不作为是行为的一种特殊方式，是指通过不作为的方式来构成犯罪的情形。不作为是相对于作为而言，一般是指行为人负有实施某种积极行为的特定法律义务，并且能够履行而不履行的行为。由于不作为的复杂性，它一直是行为理论上争论的焦点问题。从表现形式上看，不作为是一种消极的身体活动，在能够履行自己应尽义务的情况不履行该义务。在此意义上看，不作为并非是指行为人没有任何身体活动，而是行为人没有实施法所期待的行为。即是当某种危险结局的发生与行为人的危险前行为有关联时，法律会对行为人提出一定作为的期待。不作为犯的探讨研究，不仅仅是理论问题，更是一个司法实践问题。只有通过对不作为犯的研究分析，才能规范处理实践中的不作为犯罪，真正做到不枉不纵。

本文从不作为犯的分类、处罚依据、成立条件、作为义务来源等几个方面进行探讨，以期抛砖引玉。

一、不作为犯的分类

不作为犯大体上可以分为纯正不作为犯与不纯正不作为犯两种。纯正不作为犯是指犯罪构成要件自身所采用的是不作为形式的犯罪，即是将不作为当作明示的构成要件要素加以规定，对不作为成立犯罪的条件在刑法条文上明确规定，如刑法分则中规定的丢失枪支不报告罪、遗弃罪、拒不支付劳动报酬罪、拒不救援友邻部队罪等，这种法律规定为只能以不作为形式才能构成的犯罪。此类犯罪多数属于抽象危险犯（行为犯），不以发生实害结果为必要。

相反的，刑法分则中原本以作为形式规定的犯罪，行为人通过不作为的方式实施的情形，如故意杀人罪，既可以以作为的方式实施，也可以以不作为的方式实施，称为不纯正不作为犯。一般而言，此类犯罪通常都是结果犯。之所以称其为不纯正不作为犯，是因为其在行为形式上表现为不作为，而在处罚上则依照作为犯的条款。有观点认为，处罚不纯正不作为犯，有违反罪刑法定原则之嫌。刑法理论通说认为，处罚不纯正不作为犯，并不违反罪刑法定原则。因为，不纯正不作为犯所适用的条款，只是看似预定为作为，其实并不然，其中蕴含着一定的不作为情形在内，以故意杀人罪为例，当然包含了“母亲以不喂食的方式杀害婴儿”的情形在内。此外，在有的场合，对于某些法益的保护，必须依赖于行为人对特定义务的履行，负有特定义务的行为人如果不履行其应尽义务，就同作为一样，都侵害了法益。

二、不作为犯的处罚依据

对不作为犯进行处罚，主要是为了体现刑法的法益保护机能。在现代社会，侵害法益的行为不仅仅局限于作为，不作为的行为也会导致法益受到严重侵害。因此，在符合一定条件的前提下，将不作为侵害法益的行为纳入到刑法的评价范围是完全有必要的。但是，现代社会毕竟是权利社会，在保护法益的同时，刑法的人权保障机能也需得到充分体现，不能以保护法益为由无限地要求人们履行义务。倘若广泛的赋予人们保护法益的义务，并以刑法手段强制实施，则必然导致人们的行动自由受到压制，反而会产生很多弊端，因此必须对不作为犯的成立进行适当的限定。例如，有人在泳池中溺水时，对没有救助他的人全部给予处罚是不可想象的。只有在行为人具有法律上的作为义务，并且不履行该义务且造成了侵犯法益的场合，才能例外地对其进行处罚。

三、不作为犯的成立条件

不作为成为刑法意义上的行为并符合犯罪构成要件，必须具备下列条件：

（一）行为人负有特定的作为义务。

特定义务的存在，区分了作为和不作为。特定义务是相对于一般义务而言的，是指行为人应当履行的并且负有某种条件的义务。需要注意的是，特定的作为义务，必须是具有法律性质的义务而非单纯道义上的义务，违反道义的不救助行为，当然也会具有一定的危害性并引发一定的社会问题，但是如果将所谓的道德义务所产生的义务作为不作为犯中的特定义务，会明显扩大不作为犯的成立范围。

（二）作为可能性。

作为可能性是指负有作为义务的人具有履行义务的可能性。法律不能强人所难，法律规范只能要求能够履行义务的人履行义务，而不会要求不能履行义务的人履行义务。行为人能否履行义务，应当从其客观条件和主观能力两方面进行综合评判。当履行义务面临一定危险时，不能要求行为人冒着生命危险去履行义务。此外，在义务冲突的场合，行为人只能选择履行其中一项义务的，就只能认为对另一项义务存在着履行不能的情形。

（三）行为人不履行特定义务，造成或者可能造成危害结果（结果回避可能性）。

不作为行为本身具有法益侵害性，主要表现在不作为已经造成或者可能造成一定的法益侵害结果。如果行为人即使履行了某种作为义务，但结果仍然会发生，则不能作为犯罪论处。

四、不作为犯的作为义务来源

因不作为犯的成立以行为人负有特定的积极作为义务为前提，所以必须明确不作为犯的作为义务的来源。而对于作为义务的来源，大致存在形式四分说与机能的二分说两种理论。

（一）形式四分说及其不足。

1.形式四分说。

（1）法律、法规规定的义务。

这是指由广义的法律、法令、法规规定并由刑法加以规定认可的义务。在纯正的不作为犯中，作为义务都是由法律明文规定的。这里的法律规定是指由其他法律规定而经刑法予以认可，如果只有其他法律规定而未经刑法认可的，则不能成为不作为之作为义务。如婚姻法中规定的夫妻之间、直系亲属之间的相互扶养、抚养和赡养的义务，父母对子女的抚养、教育义务，子女对父母的赡养、扶助义务；如税法规定的公民或者企业依法纳税的义务等等。

（2）职务或者业务上的要求。

这是指一定的主体由于担任某项职务或者从事某项业务而依法要求履行的一定作为义务。在不纯正不作为犯中，作为义务通常是职务或者业务要求的义务，它们一般都被规定在有关的规章制度当中。这些规章制度具有法律上的效力，因此可以成为不作为的义务来源。如国家工作人员具有履行相应职责的义务，医生具有救护病人的义务等等。

（3）先行行为引起的义务。

这是指行为人由于自己的行为使得法律所保护的某种法益处于危险状态时，行为人具有采取行动消除该种危险状态、避免危险结果发生的义务。在认定由此构成的不作为时，应当充分注意先行行为与所引起的危害结果之间的关联性。如交通肇事将人撞伤的场合，肇事者具有救护伤者的义务；乱丢烟头引起火情时，行为人具有积极灭火的义务。

（4）法律行为产生的作为义务。

这是指法律上能够产生一定权利义务的行为。若一定的法律行为产生某种特定的积极义务，行为人不履行该义务，以致产生危害结果或者危险，就可以成立不作为形式的危害行为。主要包括合同行为、自愿承担行为等。例如保姆在约定的劳务合同有效期间内，应当按照合同的约定对小孩履行照护义务。值得注意的是，这里的合同，并不限于书面形式的合同，根据口头合同约定应当实施一定行为的人，同样存在作为义务。

2.形式四分说的不足。

最初的形式四分说是为了避免不当扩大作为义务的范围，因此将法律、合约、先行行为等确定为不作为的作为义务来源，以列举的方式阐明作为义务的来源，但并未从实质上说明为何行为人必须保证特定结果的不发生，这显然是一种形式判断。例如，抽象的看待医生负有救死扶伤的义务，在现实中难以推导出偶然路过的医生对路上的生命垂危者存在救助义务；又如，订立保姆劳务合同的保姆，当合同超过约定期限时，若保姆仍然在照顾孩子，当孩子出现危险时，此时仍然会认为保姆存在刑法上的作为义务，但若坚持形式四分说却无法得出保姆存在上述作为义务；再如，《消防法》规定任何人发现火灾都应当立即报警，即发现火灾的人有报警的法定义务，如果发现火灾的人没有立即报警的，虽然可以认定为不作为，但难以认定其成立不作为犯罪。综上，形式四分说存在明显不足。

（二）机能的二分说。

因形式四分说存在明显不足，刑法理论开始探讨不作为的实质的法义务来源，其中较为有影响力的是“机能的二分说”。根据该说，作为义务来源分为两类：一类是对特定法益的保护义务，另一类是对危险源的监督义务。

1.对特定法益的保护义务。

当基于特定关系，某项法益的保护依赖于行为人时，当该法益处于危险状况时，行为人承担避免法益发生危险的义务。

（1）基于法规范产生的保护义务。

在法规范将法益保护托付给特定行为人时，行为人的不保护就成为结果发生的原因。例如父母子女、配偶之间的保护、救助义务；母亲与女友同时落水时，只能救助其中一人的男士应当救助母亲；母亲与妻子同时落水时，能救助其中一人的男士可以且应当救助任何一人；丈夫对病重的妻子，具有当然的救助义务。

存在争议的是，配偶一方自杀时，另一方是否有救助义务。肯定说认为，自杀虽然是一方自己决定的，应当由其自我答责，但刑法对生命实行绝对保护，一方的自我答责行为只是意味着该方对自己的自杀行为不承担责任，并不意味着免除了另一方的救助义务。否定说认为，一方自杀，是自陷风险行为，另一方不救助的，不构成不作为的杀害，自杀不是自杀者对自身生命的自由支配和处分，但也不是违法行为，如一方决意自杀的，法律只能默认，不宜认为另一方有规范上的义务对自杀行为加以阻止或者救助，不能认为不救助者成立不作为犯罪,此时另一方的作为义务并不存在，因为作为义务的目的在于防止对被害人的法益侵害，而不是在被害人不愿意接受保护时仍然去干涉其自由意志。

笔者同意肯定说，首先，从法规范来说，配偶之间具有帮助、照护义务，这种义务当然包括了相互救助的义务，而且从一般社会价值观念考虑，配偶一方面临死亡时，应当确认另一方具有救助的义务，否则有悖于社会的一般价值观念；其次，存在夫妻关系的前提下，配偶双方还存在基于特定近亲关系而产生的保护义务，此类保护义务亦产生相互救助义务。我国司法实践一般采用肯定说。当然，此类案件构成不作为仅是解决客观违法层面问题，最终是否认定构成不作为犯罪，还要就案件具体事实结合行为人的主观责任进行综合评判。

（2）基于制度、体制产生的保护义务。

当具体的制度、体制将保护法益的义务托付给特定行为人时，行为人负有保护义务。例如，国家工作人员、公司企业人员对于所在单位财物的保护义务；游泳教练对于游泳学习者的保护义务等。

（3）事实上承担（包括自愿承担）的法益保护义务。

如前所述，即便雇佣合同已经到期，但事实上仍在照护儿童的保姆，应当承担保护法益的义务；将他人遗弃的婴儿抱走，对该婴儿产生保护法益的义务；将儿童带入水中游泳的人，有义务保证儿童的生命、身体安全。

（4）危险共同体关系。

危险共同体关系所引起的义务，是指虽然不属于法律明文规定的范围，但是当事人之间基于一定的事实关系形成了社会上通常认为的对危险情况应当予以共同承担、相互照顾的关系，即在成员之一发生危险状况时，其他成员应当负有排除危险的义务。危险共同体的成员，无论其行为是合法或者违法，在发现其他成员陷于危险时，均产生救助义务。例如，共同登山或者共同探险活动所形成的危险共同体，只要没有除外的约定，就意味着在发生危险时，相互之间产生救助义务；如共同滥用毒品的数个成员，在成员之一产生危险时，其他成员亦产生救助义务。当然，根据危险共同体关系所产生的作为义务来认定犯罪，是否会有扩大刑罚处罚范围之嫌，亦有待进一步研究。因此，在司法实务中对危险共同体所产生的作为义务的判断，必须持谨慎态度。

2.对危险源的监督义务。

危险源就是导致结果发生的原因，当行为人处于监督控制危险源的地位，就支配了结果的发生。

（1）对危险源的监管义务。

这里的危险源应当从广义理解，包括危险物品、危险场所、危险动物、危险设置等，其相关的管理、使用者承担监管义务。例如，房屋出租人对承租人隐瞒了出租房存在的危险隐患，导致承租人因此遭受身体损害、财物损失的；宠物的饲养人在宠物侵害他人时，具有阻止义务；车主将车辆借给不具备驾驶资格的人驾驶；汽车制造商、食品药品生产者发现产品有缺陷而不召回的，均具有作为义务。

（2）先行行为。

当行为人的先行行为造成了法益侵害的紧迫危险时，其有义务防止危险的发生。对某种行为是否属于先行行为，不能仅仅从形式上看，必须进行实质判断。当先行行为在客观上给法益制造了危险，行为人存在阻止危险发生的义务。

一般来说，只要先行行为制造了法益侵害危险，就会成为作为义务的来源。先行行为不仅包括违法行为，也包括犯罪行为（包括故意犯罪、过失犯罪）。有观点认为，先行行为不应当包括犯罪行为，理由是行为人实施犯罪行为后，有义务承担刑事责任，但没有义务防止危害结果的发生。笔者不同意上述观点，例如，甲过失导致乙重伤（过失致人重伤罪），明知不抢救乙就会死亡，但仍然不抢救导致乙死亡，在满足其他不作为成立条件时，甲的行为无疑构成不作为的故意杀人罪；又如在行为人已经构成交通肇事罪的前提下，为逃避法律追究将被害人带离现场加以隐藏、遗弃，行为人构成故意杀人罪，因为单纯的遗弃并不符合故意杀人罪的构成要件，只有将其与先行的交通肇事行为所产生的救助义务相联系，整体作为一个不作为时，才能认为行为人的行为符合故意杀人罪的构成要件。此外,承认故意犯罪可以成为先行行为，也可以妥当处理正当防卫、共犯相关问题。例如：行为人在某处安置了定时炸弹，其当然具有拆除炸弹的义务，在行为人不履行上述义务时，他人可以实施正当防卫，迫使行为人拆除炸弹或者交代炸弹安置位置；如甲以杀人的故意对乙殴打致使乙重伤，原本打算对乙进行救治，丙极力劝说甲放弃救助，乙因无人救助而死亡。本案中，如果否认故意犯罪可以作为义务的来源，就意味着丙不可能成立犯罪，该结论并不合理。甲是本案的实行犯，只有认定甲的先行殴打行为引起了救助义务，其后来的不救助行为也属于杀人行为，才能认定丙教唆甲实施了不作为犯罪，最终认定丙成立教唆犯。

此外，先行行为并不要求行为人独立实施，只要行为人参与了产生作为义务基础的先行行为，也具有防止危害结果发生的义务。例如甲乙入户盗窃，后共同将户主丙女打昏迷，甲准备对丙女实施强奸，此时乙负有阻止甲实施强奸的义务，因为乙参与了前期对丙女的殴打，并导致丙女昏迷，属于参与了作为义务的基础先行行为，如果乙没有阻止甲实施强奸行为，则乙成立强奸罪的共犯。

值得注意的是，如果先行行为没有创设、增加危险的，则不产生作为义务。有些行为貌似先行行为，但由于其自身没有创设危险，不可能成为作为义务的来源。例如，甲乙恋爱期间，甲提出分手，乙不同意并声称如分手就自杀，甲依然坚持分手，后乙服毒自杀，这难以认定甲存在救助的作为义务。因为男女双方恋爱以及提出分手的行为，仅是一般的生活行为，并没有对法益创设危险，不能将分手行为认定为先行行为从而产生作为义务。但是，在上述案例中，如果有第三人闻讯赶来对乙实施抢救，而甲对第三人谎称乙并无服毒，阻止第三人实施抢救行为，最终乙因抢救不及时而死亡，则甲的行为应认定为作为的故意杀人罪，因其是属于采用隐瞒真相、阻止救助活动的实际行动，对法益增加危险，属于引发他人死亡的作为犯。

关于不作为犯罪，在世界上的刑事立法体系中都是一个难点。随着社会生活的不断发展变化，司法实践中确实会在不作为犯的认定过程中出现争议。为了准确定罪量刑，无论是在刑法理论还是司法实践上，进一步加大对不作为犯的研究必然会成为发展趋势。