一、职务侵占罪简述

我国1979年刑法未设立侵占罪，亦未设立职务侵占罪。在当时的计划经济条件下，实行单一的公有制，对于国家工作人员和集体经济组织人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财物的行为，都以贪污罪论处。随着计划经济体制向市场经济体制的转轨，全国人大常委会通过的《关于惩治违反公司法犯罪的决定》（1995年2月28日）设立了侵占罪，该决定规定了“侵占罪是指有限责任公司、股份有限公司的董事、监事或者职工及上述公司以外的企业职工，利用职务或者工作上的便利，侵占本公司或本企业的财物，数额较大的行为”。从上述规定看，此侵占罪相当于我国现行刑法中的职务侵占罪。1997年现行刑法适应社会发展的需要，正式确立了职务侵占罪，弥补了职务侵占立法方面的不足之处。

职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，以非法占有为目的，利用职务上的便利，侵吞、窃取或者以其他手段占有本单位财物，数额较大的行为。本罪保护的法益是公司、企业或者其他单位的财产权或者财产占有关系。

二、职务侵占罪实务审查要点

（一）行为主体

本罪的行为主体为特殊主体，即公司、企业或者其他单位的人员。这里的公司，是指依照公司法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司；企业是指进行企业登记从事经营活动的非以公司形式组成的经济实体，如厂矿、商店、宾馆、饭店以及其他服务性企业等；其他单位是指除公司、企业以外的一切其他单位，包括国家机关，国有、集体或者民办事业单位、村民委员会、居民委员会、医院以及各类团体等。根据刑法271条第2款的规定，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，利用职务上的便利侵占公共财物的，应当认定为贪污罪。本罪主体的认定，不能采取身份说，不能以行为人是正式工、合同工或者临时工为划分标准，而应当从其所在的岗位和所担负的工作上分析其有无主管、经手、管理单位财物的职责，只要行为人事实上在从事公司、企业或者其他单位的员工所从事的事务，原则上就应当认定为本罪的行为主体。

需要注意的是，并非只要上述公司、企业或者其他单位中的所有人都可以成为本罪主体，只有担任一定管理性职务或者因工作需要而主管、经手、管理财物，且不具有国家工作人员身份的人员才是本罪的适格主体。此外，利用虚假身份入职公司、企业以及其他单位的人员，利用职务上的便利非法将单位财务占为己有的，也可成立本罪。

最高法《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》指出，在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员，对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪定罪处罚。

最高法研究室《关于对通过虚假验资骗取工商营业执照的“三无”企业能否成为职务侵占罪客体问题征求意见的复函》指出，私营、独资等公司、企业、事业单位只有具有法人资格才属于我国刑法中所指的单位，其财产权才能成为职务侵占罪的客体。这就说明，是否具有法人资格是私营、独资等公司、企业、事业单位成为我国刑法中“单位”的关键。如行为人通过虚假手段骗取了工商营业执照成立企业的，即使属于“三无”企业，只要该企业具有法人资格，且不是为了实施违法犯罪活动而成立的企业，或者该企业设立后不是以实施犯罪为主要活动的，应当视为刑法中的“单位”，能够认定为职务侵占罪中的公司、企业或者其他单位。

存在争议的是一人公司的股东及工作人员能否成为本罪的行为主体。可以肯定的是，一人公司中一般的工作人员能够成为本罪主体，但如一人公司股东将本单位财物据为己有的，不宜认定为职务侵占罪，因为在一人公司中，行为人将部分公司财产用于个人，客观上并未侵犯公司股东的利益，也没有给其他单位造成财产损失，主观上也难以认定其具有非法占有目的。如损害公司外部债权人利益的，可以通过公司法中的公司法人人格否认制度进行救济。

（二）行为对象

本罪的行为对象是单位所有的各种财物，在此应当对“本单位财物”作扩大解释,即已处于本单位实际控制下的财物和本单位尚未取得但确定可以获得的财物，其中包括有体物、无体物以及财产性利益。在本单位管理、使用或者运输中的私人财产，也应以本单位财物论处，属于本罪的行为对象。

此外，单位的不当得利也可以成为本罪的行为对象；在公司业务违法的场合，行为人对违法所得实施的侵占行为也会妨害司法机关依法追缴犯罪赃物，所以也可能会构成本罪。因为“单位财物”的范围，包括没有合法依据所取得的财物。

存在争议的是，公司股东的股权能否成为本罪的行为对象。观点一认为股权能够成为职务侵占的对象，理由在于股权属于财产性利益，属于公司的合法财产，而根据公安部经侦局《关于对非法占有他人股权是否构成职务侵占罪问题的工作意见》（2005年6月24日）规定：对于公司股东之间或者被委托人利用职务便利，非法占有公司股东股权的行为，如果能够认定行为人主观上具有非法占有他人财物的目的，则可以对其利用职务便利，非法占有公司管理中的股东股权行为以职务侵占罪论处。随后，全国人大常委会法制工作委员会《关于公司人员利用职务上的便利采取欺骗等手段非法占有股东股权的行为如何定性处理的批复意见》（2005年12月1日）也指出：“根据《刑法》第九十二条规定，股份属于财产，采用各种非法手段侵吞、占有他人依法享有的股份，构成犯罪的，适用刑法有关侵犯他人财产的犯罪规定”。

观点二认为不宜将转移股权行为认定为职务侵占罪。笔者同意观点二，理由在于：首先，股权属于财产性利益，但根据刑法271条的表述，能够成为职务侵占罪对象的财物必须是“本单位的财物”。而按照公司法关于股权的相关原理，股权是股东基于其股东身份和地位而享有的从公司获取经济利益并参与公司经营管理的权利。结合股权的上述概念，可以认为股权的内容实际上是包括股东获取经济利益和参与公司经营管理的权利。从这个意义上分析，股权就是归属于特定股东（出资者）个人的财产权益，其本质上并非属于公司的财物，无论该股权如何转移，公司的资本总额、财产总量都不会减少，如股权受到侵害，那么也是股东作为出资者权益被侵害，并非“本单位的财物”受到侵害。当然，如果是行为人将代为保管的其他股东的股权非法占为己有的，则可能构成侵占罪；其次，关于上述规范依据的理解，上述公安部经侦局《关于对非法占有他人股权是否构成职务侵占罪问题的工作意见》虽然规定非法占有公司股东股权的行为应以职务侵占罪论处，但该工作意见的位阶性较低，并不属于司法解释，不具备法律约束力。而全国人大常委会法制工作委员会《关于公司人员利用职务上的便利采取欺骗等手段非法占有股东股权的行为如何定性处理的批复意见》仅规定了“采用各种非法手段侵吞、占有他人依法享有的股份，构成犯罪的，适用刑法有关侵犯他人财产的犯罪规定”，并未明确该种情形下行为人的行为一定构成职务侵占罪。如果对侵占其他股东股权的行为认定为侵占罪，也是符合上述批复意见精神的。

（三）如何理解“利用职务上的便利”

“利用职务上的便利”是构成职务侵占罪的必要条件，可以分为以下三种情形：1、利用主管本单位财物的便利。这是指对本单位财物具有主管权力的人员，利用审查、批准、调拨、安排或者其他方式支配、处置本单位财物的便利条件。2、利用管理本单位财物的便利。这是指对本单位财物具有管理职权的人员，利用监守、保管本单位财物的便利条件。3、利用经手本单位财物的便利。这是指对本单位此物不具有主管、管理权力的一般职工，因其职务上的关系，在一定时间和一定范围内领取、使用、支配等合法占有、控制本单位财物的权力。

从实质上分析，“利用职务上的便利”实际上就是行为人基于其对于事务的承担具有实际控制、支配单位财物的地位，从而能够对单位财物享有占有、处分的权限，即行为人必须是基于单位的意志，在执行单位事务过程中，履行自己所承担的职责内容时对单位财物享有充分、完整意义的占有全能和处分权限时，才可以认定行为人具有控制、支配单位财物的职务便利。如果按照单位的工作分工，行为人仅是在短时间内“握有”单位财物或者单位财物仅仅从行为人手中“过一下”马上又传递给他人，则不能认为行为人在代表单位管理、经手财物，也不能认为行为人在履行单位职务。在此种场合，真正对财物有占有、处分权限的，只能是单位负责人或者财物的现场管理者，行为人充其量是占有辅助者。

此外，超越职权范围实施欺诈行为从而非法占有财物的是否属于利用职务上的便利。有的行为人在履职过程中，超越职权范围，对所在单位的客户、顾客实施欺诈行为，骗取客户、顾客的财物。此种行为认定为职务侵占罪还是诈骗罪，是存有争议的。笔者认为，上述行为认定构成职务侵占罪较为适宜。理由如下：首先，职务侵占罪的核心内容之一就是利用职务上的便利。而在超越职权的实施欺诈行为的场合，行为人的超越职权本身就源于其职权，行为人仅是利用了其职权之便实施了超越职权的行为。当然，如果行为人从来不具有这种职权，行为构成犯罪的，应当以诈骗罪论处。其次，职务侵占罪的行为对象要求是“本单位的财物”。而行为人超越职权实施欺诈行为骗取客户、顾客的财物，意味着客户、顾客是基于对其职务的合理信任而交付财物，因此这些财物应当视为是向单位交付的财物，那么行为人所侵占的就并非是客户、顾客的财物，而是属于本单位的财物。行为人超越职权实施欺诈行为骗取客户、顾客的财物的行为，只不过是其实施侵吞本单位财物的手段。

在司法实务中，存在行为人与第三人对单位财物共同享有主管、管理、经手职权的情况，在这种场合，行为人对单位财物的管理权限仅及于职责范围的全部，其管理权限以及该管理权所产生便利不因有其他共同管理人而受影响，行为人单独利用其管理职务侵吞本单位财物的行为不影响“利用职务上的便利”的认定。

还需要注意的是，对于并非利用对财物具有占有、处分权限的便利，仅是利用工作环境、条件上的便利，侵占本单位财物的行为，不能认定为职务侵占罪，可根据具体的行为方式认定为其他侵犯财产型犯罪。

综上，在司法实践中认定行为人是否具有控制、支配单位财产的地位应当结合案件实际情况，根据行为人承担的工作职责以及工作范围内容，结合社会一般人的观念以及经验法则，综合判断单位财物是否处于行为人的实际控制、支配之下，从而认定是否具有“利用职务上的便利”这一要件。

（四）行为方式

刑法理论及实践通说认为，职务侵占罪包括利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取本单位财物的行为以及其他将本单位财物占为己有的行为。既包括将合法已持有的单位财物视为已物而加以处分、使用、变持有为所有等行为，也包括不占有单位财物但利用职务便利侵吞、窃取、骗取、私分单位财物的行为。

侵吞是典型的变占有为不法所有的行为，如在执行工作职务时对管理、经手的财物加以截留据为己有；窃取是指行为人利用职务上的便利，以违反单位意思的方法，将自己合法管理、使用的本单位财物非法占为己有的行为，如仓库保管员的监守自盗行为；骗取，是指行为人利用职务上的便利，使用欺骗的方法，非法占有本单位财物的行为。此类骗取行为的构造与诈骗罪类似，即行为人利用职务上的便利实施了欺骗行为→单位因此产生认识错误→单位基于认识错误处分财物→行为人（或者第三人）取得财物→单位因此遭受财物损失。如公司管理人员虚报公司财务支出，将多报销的费用占为已有的行为；如行为人利用职务上的便利伪造工资等单据而虚报冒领行为等。

（五）数额认定

职务侵占罪的数额认定是以单位实际损失为标准还是以行为人实际违法所得为标准，一直存有争议。笔者认为，行为人以非法占有为目的，利用职务上的便利所侵占的数额，应当以单位实际损失财物的数额认定，不能以行为人实际的非法所得认定。理由在于：首先，根据刑法271条的规定，行为人非法占有本单位财物的金额达到数额较大时，才构成职务侵占罪。从该规定分析，本罪的行为对象是“本单位财物”，以本单位实际损失为标准计算职务侵占数额是应有之义；其次，从本罪既遂角度分析，一旦“本单位财物”被转移占有，单位财物已经遭受损失，职务侵占罪既遂，至于行为人既遂后对财物的处置行为，不影响既遂数额的认定。

此外，实际中如果职务侵占的数额未达规定的追诉标准将会如何处理。根据公安部法制局关于对不够刑事立案标准的职务侵占行为如何处理问题的答复:《治安管理处罚法》并没有将职务侵占行为界定为违反治安管理行为，因此，对没有达到追诉标准的职务侵占行为，不能给予治安管理处罚。受损害的公司、企业或者其他单位可以通过民事途径进行救济。

（六）共同犯罪问题

职务侵占罪的共同犯罪认定一直是实务中的难点问题。根据最高法《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（2000年7月8日）指出：1、行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处；2、行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处；3、公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。

职务侵占罪是真正身份犯，两个以上的单位财物管理者共同侵吞本单位财物的，可以构成职务侵占罪的共同正犯。当有身份者与无身份者共同实施职务侵占行为的场合下，无身份者不能构成本罪的正犯，只能根据其行为性质认定为教唆犯或者帮助犯。特别需要注意的是，当有身份者与无身份者共同实施非身份犯罪的场合下（如窃取公司财物），应如何处理。例如,甲为社会人员，乙为某公司仓库主管人员，甲乙相互串通，由甲到该公司仓库实施盗窃，乙为甲望风（无其他实行行为），甲得手后逃离现场，事后甲乙分赃。甲乙构成共同犯罪当无异议，但如何认定罪名则存在争议。有观点认为乙既然为公司仓库主管人员（有身份者），利用职务便利实施盗窃，乙构成职务侵占罪，甲构成职务侵占罪共犯；有观点认为，乙构成职务侵占罪，甲构成盗窃罪。笔者认为，甲乙构成盗窃罪的共同犯罪。其中，甲实施了符合盗窃罪构成要件的行为，是盗窃罪的正犯，乙为甲的盗窃行为望风，构成盗窃罪的共犯。若一旦认定乙构成职务侵占罪，则说明其实施了职务侵占的实行行为，但乙仅是为甲的盗窃行为望风，并没有实施职务侵占罪的实行行为，而甲又并非公司财物管理人员，其也不可能构成职务侵占罪的实行犯，故本案不存在职务侵占罪的正犯，亦不存在共犯（教唆犯、帮助犯），所以甲也不构成职务侵占罪的共犯。故本案在认定甲为盗窃罪的正犯之后，再判断乙的望风行为促进了甲实施盗窃行为，与甲的犯罪结果具有因果性，故直接认定乙为盗窃罪的共犯（帮助犯）即可，在此无需也没有必要考虑乙的身份问题。

（七）界限

1.职务侵占罪与侵占罪

本罪和侵占罪都表现为将他人财物据为己有，区分二者的关键在于行为人将他人的财物非法据为已有时，是否利用了职务之便。具体差别在于：一是行为主体不同。职务侵占罪的行为主体为公司、企业或者其他单位中不具有国家工作人员身份的人，侵占罪的行为主体为一般主体；二是客观行为不同。职务侵占的客观行为在于行为人利用职务之便将自己主管、管理、经手的本单位的财物据为己有，其所占有的他人财物不以自己已经合法持有为前提，而侵占罪与职务无关，行为人是将代为保管的他人财物或者发现的他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，其所占有的他人财物以自己已经合法持有为前提。

2.职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪

从实质上看，职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪都是以非法占有为目的，都侵犯了公私财产权利。主要区别在于：一是行为主体不同。职务侵占罪的行为主体为公司、企业或者其他单位中不具有国家工作人员身份的人，盗窃罪与诈骗罪的行为主体为一般主体；二是行为对象不同。职务侵占罪的行为对象是公司、企业或者其他单位的财物，而盗窃罪、诈骗罪的行为对象可以是任何公私财物；三是客观行为不同。职务侵占罪只能是利用职务上的便利，采用侵吞、窃取、骗取等多种方式实施，盗窃罪、诈骗罪的实施与职务行为无关，只是采用窃取或者骗取的手段获取他人财物。因此，在认定上述罪名时，关键还是在于判断行为人获取财物是否利用其职务上的便利。