一、简述

（一）关于刑法客观主义与刑法主观主义

当代刑法，在犯罪论方面存在着客观主义与主观主义的对立。客观主义与主观主义的分歧，导致了刑法领域许多方面产生了对立，以致难以将二者完全统一起来。

刑法客观主义重视的是行为，只要没有现实的表现于外的行为，个人就不应该受到处罚。行为人内心的、隐藏的实施某种行为的可能性，不能成为处罚的根据。客观主义并非客观归罪，而是将客观行为及其实害作为认定犯罪的根据。

刑法主观主义则重视行为人主观，将行为人的危险性格、人格作为认定犯罪的根据，如果将主观主义贯彻到底，会得出行为人的危险性格、内心的危险性是科处刑罚的对象的结论。主观主义也不是主观归罪，而是以行为人的危险性格作为认定犯罪的根据。

总的来说，改革开放后，我国的刑事立法在总体上考虑了刑法客观主义的合理性，采取的是客观主义立场，同时也吸纳了主观主义的合理因素。

笔者认为，在司法判断上应当坚持客观性思考，强调客观要件优先于主观要件，在认定犯罪时要遵循先客观后主观，先违法后有责的阶层体系思维。司法人员在办案中应当坚持贯彻客观主义立场，重视客观构成要件及客观证据，形成正确的刑法体系思维，才不会过于依赖言词证据，从而有利于防止冤假错案。

（二）关于阶层犯罪论

当前的犯罪论体系中有大陆法系的犯罪论体系、英美法系的犯罪论体系和苏联的犯罪构成体系等三大具有代表性的犯罪成立理论体系。其中以德、日为代表的犯罪论体系，由构成要件符合性、违法性和有责性的三阶层体系，将构成要件符合性与违法性合并为一个阶层的体系，则是两阶层体系。

构成要件符合性，大体可以认为构成要件是刑法规定的，行为成立犯罪所必须符合的违法类型，即是行为是否满足了刑法分则针对某个特定犯罪所规定的表明违法性的各种要素。

违法性是指行为对刑法所保护的法益的实质侵害性。因符合构成要件的行为一般都具有违法性，所以是否具有违法性的判断，主要取决于是否存在违法阻却事由（正当防卫、紧急避险、被害人承诺等）。

有责性是指对符合构成要件行为的非难可能性，既不是指犯罪的主观恶意，也不是指再犯可能性，而是针对构成要件符合性的行为所进行的法的谴责。有责性以客观上存在的构成要件符合性为前提。责任主义（没有责任就没有刑罚）是近代刑法的一个基本原理。

在三阶层体系中，可以认为三个阶层存在着逻辑上的位阶关系，即首先进行构成要件符合性的判断，在具备了构成要件符合性的基础之上，然后进行违法性判断（判断是否存在违法阻却事由），在具备违法性以后，再作有责性判断，最终得出行为是否构成犯罪的结论。因此，以阶层犯罪论来认定犯罪，有罪的结论是在最后才出现的，通过层层推进的定罪过程，可以将那些不具备犯罪构成要件的行为从犯罪当中排除出去，这种思维方式，是符合无罪推定原则的。从司法实务角度来看，司法人员在面对案件时应当先考察什么，后考察什么，就显得非常清晰。

诚然，从司法实务角度来看，在具体案件的分析上采用三阶层犯罪论还是两阶层犯罪论几乎没有影响，没有根本性的差别。在分析刑事案件时，应当先考虑行为人是否实施了构成要件符合性的行为，再考虑是否能就行为人所实施的行为而对其进行谴责。这是刑法客观主义以及阶层犯罪论的具体运用。刑法体系思维需要有逻辑、有层次，对客观要素的判断必须处于绝对优势地位。如果肯定主观优先，总是习惯于从犯罪故意出发，再去寻找证据来证明犯罪事实，就与证据裁判原则相悖，且容易造成冤假错案。

如果仅考察处理结果，对于绝大部分案件而言，运用阶层犯罪论与传统四要件体系（犯罪客体、犯罪主体、犯罪客观方面、犯罪主观方面）都能得出相同结论。但是，阶层化犯罪体系在解决共同犯罪、身份犯、事实认识错误、不作为犯、客观归责、违法认识可能性、期待可能性等问题上有独特的优势。传统四要件体系却不一定能够很好的处理上述问题。如13周岁的甲实施抢劫，邀请18周岁的乙负责望风。按照传统四要件进行分析，13周岁的甲因未达到法定年龄，不构成犯罪，因甲（实行犯）无罪，便无法认定作为帮助犯的乙构成犯罪，上述结论难以让人接受，司法实务上也不可能按照这种思维逻辑得出乙无罪的结论。所以，在传统四要件的分析中，对相关的共犯的处理就成为其问题。运用阶层化犯罪体系分析，在违法阶层，甲实施了抢劫行为，是抢劫罪的实行犯，乙负责望风，是抢劫罪的帮助犯，两人在客观阶层构成了共同犯罪。在责任阶层，甲因未达到法定年龄，无法对其谴责，其最终不构成犯罪，乙达到法定年龄且具备其他责任要素，乙构成抢劫罪的帮助犯。

笔者以浅薄知识，从几个案例入手解析刑法客观主义及阶层犯罪论，以期抛砖引玉。

二、案例分析

案例一：陈某与阮某发生口角争执，随后阮某持刀攻击陈某头部，陈某持棍反击，致使阮某重伤。

分析：客观阶层上，陈某的持棍反击行为直接导致了阮某重伤结果，该实行行为与阮某的重伤结果之间具有因果关系，陈某的行为符合故意伤害罪的客观构成要件，再分析陈某是否存在相关的违法阻却事由（违法性），本案中阮某先行持刀攻击陈某头部，该攻击行为有导致陈某遭受重大法益侵害的紧迫危险，属于正在进行的不法侵害行为，陈某持棍反击属于制止不法侵害、保护法益的行为，应当认定为正当防卫，故陈某具有排除违法的事由，所以认定陈某的行为在客观阶层不构成犯罪，无需也无必要讨论其主观阶层，直接得出陈某无罪的结论。

案例二：李某（11周岁）因与邻居郭某发生口角争执，后因气愤持刀将郭某砍成重伤。

分析：客观阶层上，李某持刀伤人，造成一人重伤，其行为与实害结果之间具有因果关系，李某的行为符合故意伤害罪的客观构成要件，再分析其行为的违法性，从本案来看，李某与郭某发生口角争执后持刀伤人，并不具有正当防卫、紧急避险等违法阻却事由；在主观阶层，李某明知持刀攻击他人会造成伤害他人的结果，仍然积极为之，对伤害结果持追求心态，其主观要件为故意。接下来分析李某是否存在责任阻却事由（责任年龄、责任能力、期待可能性等），因李某属未满11周岁的行为人，尚未达到刑法所规定的法定年龄，属于责任阻却事由，其行为不构成犯罪。

扩展案例：案例二中，李某（11周岁）持刀攻击郭某，如郭某奋起反击，将李某打成轻伤，郭某是否成立正当防卫。

扩展案例分析：根据传统四要件分析，李某虽然持刀攻击郭某，因其未满14周岁，并非适格的犯罪主体，故李某的行为并不构成犯罪，而正当防卫要求是制止犯罪的行为，因李某不构成犯罪，所以认定郭某打伤李某的行为不属于正当防卫，郭某应承担故意伤害罪的刑事责任。

基于客观主义立场分析，李某持刀攻击郭某，是刑法意义上的危害行为，从实质上考察，未成年人伤害他人的行为与成年人伤害他人的行为，在侵害他人身体健康法益这一点上没有任何区别，这也说明了行为是否制造了违法事实，不以行为人达到法定年龄、具有责任能力、故意、过失为前提，应当从客观上判断和理解行为的社会危害性与实质违法性。未达到法定年龄的人实施的法益侵害行为同样属于不法侵害，应当允许对之进行正当防卫。当然，在面对未达到法定年龄的人实施的违法侵害时，所实施的正当防卫行为应当予以必要限制。本案中，因李某持刀攻击郭某的行为属于不法侵害，郭某反击致使李某轻伤，未超过明显必要限度，郭某的行为属于正当防卫，具有违法阻却事由，郭某的行为不构成犯罪。

案例一、二中，陈某、李某的行为最终均不构成犯罪，但两人不构成犯罪的原因体系各不相同。陈某的行为在客观阶层上就被认定为不构成犯罪，不需要考虑主观阶层；李某的行为在客观阶层被认定为符合构成要件，但因其年龄问题在主观阶层被认定为阻却责任。

案例三：朱某与林某在路上行走，朱某突然发现后方急速驶来一辆大货车，如朱某不推开林某，林某将被车撞击导致死亡，因朱某与林某存在一些小纠纷，但其并非想让林某死亡，只想让林某因此受伤，于是朱某轻轻推了一把林某（如朱某用力推，则林某可完全避开车辆），林某因此被车辆蹭中受重伤。

分析：本案要论证朱某的行为是否构成犯罪，首先要分析朱某的行为是否符合属于刑法意义上的实行行为。从客观主义立场分析，一个行为是否属于实行行为，在于该行为是否给法益创设或者增加了危险。在本案中，林某本来面临致命危险，朱某将其推开后，林某受重伤。朱某虽然主观上有造成林某受伤的故意，但客观上实施的却是降低危险的行为（如朱某不推开林某，林某将被大货车撞击），故其行为并非属于刑法意义上的实行行为，不符合故意伤害罪的客观构成要件，即使其主观上有伤人的故意，也不应认定构成犯罪。有观点认为，可以适用紧急避险为朱某出罪，笔者不同意此种观点，原因在于紧急避险行为适用的前提条件是，该行为必须已经被认定为危害行为，适用紧急避险仅是阻却违法性事由，然而本案中朱某的行为并不属于危害行为。另有观点认为，朱某主观上存在推开林某的故意，具有伤害林某的行为，但避免了更严重结果的发生，可以以犯罪情节显著轻微危害不大作为出罪理由。笔者不同意此种观点，大货车驶向林某所造成的危险并非由朱某创设，朱某推开林某，在客观上是降低危险的行为，其行为并没有创设或者增加危险，其行为并不构成犯罪。

案例四：伍某发现邻居火灾，邻居屋内仅有一名幼儿，伍某冲进邻居家中想救出幼儿，因火势迅猛无法抱幼儿冲出，伍某情急之下将幼儿扔出窗外，造成幼儿重伤。

分析：该案亦应从伍某的行为是否属于实行行为进行论证，与案例三不同，伍某因火势迅猛将幼儿抛出窗外，是创设了一个新的危险（幼儿摔成重伤）替代了之前火灾造成的危险，而并非降低危险行为。伍某的行为属于刑法意义上的实行行为，且其行为与幼儿的重伤结果之间具有因果关系，其行为符合故意伤害罪的客观构成要件，在违法性上，虽然伍某的行为造成了法益侵害结果（幼儿重伤），但保全了更大的利益（幼儿的生命），可以认定为紧急避险，阻却行为的违法性，最终应认定伍某无罪。

案例三、四中的朱某、伍某均不构成犯罪，但无罪理由及体系各不相同。其中林某的无罪理由是其行为属于降低危险行为，并非实行行为，其行为不符合故意伤害罪的客观构成要件而出罪；伍某的行为则属于创设危险行为，符合故意伤害罪的客观构成要件，但因其具有违法阻却事由而出罪。

案例五：李某将毒品贩卖给钱某，钱某取得毒品后联系陈某称有毒品销售，陈某向钱某购买了该毒品。事后查明，所谓毒品仅是面粉。

分析：当今理论通说与司法实践认为该种情况应构成贩卖毒品罪的未遂，理由在于钱某具有贩卖毒品的主观故意，但由于其意志以外的原因而未得逞，是贩卖毒品罪的未遂犯。笔者有不同意见，认为本案中钱某不构成犯罪。理由如下：贩卖毒品罪是指自然人或者单位故意贩卖毒品的行为。该罪所保护的法益是国家对毒品的管制秩序以及公众健康。首先，就贩卖毒品而言，实行行为对法益的侵犯取决于行为人所贩卖的属于毒品，如果行为人贩卖的是并非毒品或者是其他对公众无害的物品，就没有侵犯贩卖毒品罪所保护的法益；其次，刑法规定的贩卖毒品罪要求行为人贩卖的必须是毒品，否则就不符合贩卖毒品罪的客观构成要件，如果行为人客观上贩卖的并非毒品，仅是主观上误认为是毒品而被认定为贩卖毒品罪，有主观归罪之嫌。综上，钱某客观上所贩卖的并非毒品，不符合贩卖毒品罪的客观构成要件。

案例六：刘某盗得一辆汽车后，欲将车辆开往某地销赃，因担心被查处，便向张某告知了车辆系盗窃所得，要求张某驾驶车辆前往某地进行销赃，张某欣然同意并按刘某要求行事。

分析：刘某实施盗窃车辆行为，构成盗窃罪当无异议。对于刘某、张某所实施的销赃行为分析如下，刑法规定，明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。本案中，客观阶层上，刘某要求张某实施掩饰、隐瞒犯罪所得的行为，张某应刘某要求实施了转移犯罪所得的行为，上述两人在客观阶层均符合了掩饰、隐瞒犯罪所得罪的客观构成要件，其中张某为实行犯，刘某为教唆犯，且两人均不具备违法阻却事由。在主观阶层，张某、刘某均属故意犯罪，其中刘某是教唆他人对其所盗窃的财物实施掩饰、隐瞒犯罪所得行为，其销赃行为因不具有期待可能性（事后不可罚行为），是责任阻却事由，故刘某最终不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。张某在客观上实施了掩饰、隐瞒犯罪所得的实行行为，主观上具有掩饰、隐瞒犯罪所得罪的故意，且没有责任阻却事由，张某构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

案例七：刘某（医生）欲杀死病人，将有毒的药物交给张某（护士），并告知张某真相，让张某给病人注射，但张某听错，以为是常规治疗，最终导致病人死亡。

分析：客观阶层上，在刘某的教唆下，张某给病人注射了毒药，导致病人死亡，两人均不具备违法阻却事由，两人的行为在客观阶层构成了共同犯罪，其中张某为实行犯，刘某为教唆犯。主观阶层上，张某没有杀人的故意（听错认为是常规治疗），充其量构成过失致人死亡罪或者医疗事故罪。而刘某具有教唆杀人的故意，且张某在客观上确实实施了杀人行为，故刘某构成故意杀人罪（教唆犯）。有观点认为，刘某在本案中利用张某的过失行为，构成间接正犯。笔者不同意此观点，因为刘某在教唆时已经向张某告知真相，只是张某听错而致人死亡，刘某并不具备间接正犯的故意。

结合案例六、七分析，可以得出如下结论，共同犯罪是解决共同犯罪人在客观阶层所实施的违法事实的判断，在主观责任阶层，共同犯罪和单个人犯罪没有区别，需要进行个别判断，区别对待，根据其主观责任来判断行为人是否需要承担最终的刑事责任。