在刑法的理论与司法实践中，共同犯罪可谓最复杂的问题。因为社会生活中经常发生共同犯罪的现象，所以如何认定共同犯罪是司法实践中最重要的问题之一。笔者借助本文对共同犯罪的几个问题进行梳理，以期抛砖引玉。

一、共同犯罪概述及共同犯罪人的分类

共同犯罪是指二人以上共同犯罪的情形。实践中，由多人实施的犯罪，更容易发生法益侵害结果，社会危害性与案件的侦破程度都远远大于单独犯罪，所以刑法总则对共同犯罪进行了特别规定。在多人参与犯罪的场合，如何定罪、如何区分犯罪的角色以及刑事责任的大小，就是值得探讨的问题。

共同犯罪是多人参与的犯罪，各个参与人在共同犯罪中的地位、作用、分工有所不同。为准确认定共同犯罪并对共同犯罪人予以处罚，就必须对共同犯罪人进行分类。从各国刑法来看，大致有两种分类方法，一是作用分类法，即是以犯罪分子在共同犯罪中所起的作用进行分类，一般分为主犯、从犯、胁从犯等；二是分工分类法，即是将共同犯罪人分为正犯（实行犯）与共犯（教唆犯、帮助犯）。从解决问题的角度来看，作用分类法解决的是共同犯罪的量刑问题，而分工分类法解决的是定罪的问题，同时也解决了量刑问题。我国刑法采取了以作用分类法为主、以分工分类法为辅的类型，刑法第26条至29条按照作用分类法对主犯、从犯、胁从犯、教唆犯作了规定。虽然我国刑法没有明确规定正犯，但结合刑法理论与刑事司法实践，我们还是有必要使用正犯与共犯的概念，能妥善解决司法实务中与共同犯罪有关的疑难问题，准确对共同犯罪参与人定罪量刑。

二、共同犯罪立法宗旨及归责原则

刑法总则规定共同犯罪，旨在确定共同犯罪在违法上的连带性。从违法层面来说，共同犯罪立法与理论解决的问题是将违法事实归属于哪些参与人的行为。即共同犯罪就是为了解决二人以上行为的结果归属问题。如甲乙共谋并同时持刀攻击丙，甲没有砍中丙，乙砍中了丙，导致丙重伤。如果单独考察乙的行为，能够认定乙的行为导致丙重伤，如果单独考察甲的行为，则无法将丙的重伤归责于甲。但这种结论显然并不妥当。共同犯罪的立法与理论的目的之一就是让甲对丙的重伤结果负责。即只要认定甲与乙是共同犯罪，在造成违法事实上，甲乙具有违法的连带性，那么丙的重伤结果也要归属甲的行为。在解决结果归属问题之后，再分别判断各参与人是否具有责任。

不难看出，共同犯罪主要是为了解决违法结果归属于谁的问题，至于各参与人是否具有责任，只需要个别进行判断。在共同犯罪的案件中，各个参与人的责任不可能完全相同。根据责任主义，行为人的行为符合犯罪客观构成要件，但如其没有责任，则不得以犯罪论处。在共同犯罪中，不能因为A参与人有责任，便判断B参与人也具有责任。从实际上看，关于责任能力、故意内容、期待可能性等责任要素都只能个别判断。如甲乙商议殴打丙，殴打导致丙死亡，事后查明甲实际具有杀人故意，而乙仅具有伤害故意。在这种情况下，甲乙共同制造了违法事实，虽然甲和乙的犯罪故意内容并不相同，但不能因此否认甲乙成立共同犯罪。该案中，甲构成故意杀人罪，乙构成故意伤害罪（致人死亡）。由此可以看出，共同犯罪者，可以有不同的犯罪故意，可以成立不同的罪名。又如甲（18岁）与乙（12岁）共同强奸丙，甲乙共同制造了违法事实（强奸），应认定甲乙构成了强奸罪的共同犯罪，因乙仅有12岁，无法对其谴责，而甲构成强奸罪（轮奸）。由此亦可看出，共同犯罪是解决共同犯罪参与人实施违法事实的判断，至于责任阶层需分别判断，但不影响共同犯罪参与人成立共同犯罪。

三、正犯与共犯

正犯（实行犯）是指以自己的行为实现刑法分则具体犯罪客观构成要件的人，具体表现为对法益造成侵害结果或者危险结果，正犯就是支配这种结果发生的人。正犯的处罚根据在于其对犯罪的功能性支配和直接造成法益侵害事实。与正犯的犯罪支配地位不同，共犯（教唆犯、帮助犯）是对正犯进行诱导、唆使、促成犯罪的人。共犯对他人的实行行为没有支配性，其处罚根据在于，共犯通过正犯的行为间接地侵害了法益，之所以处罚共犯，是因为其诱使、促成了正犯直接造成法益侵害结果。共犯的违法性来自于正犯行为的违法性以及共犯行为自身的违法性。如18岁的甲教唆12岁的乙实施入户盗窃，乙则邀请20岁的丙为其在户外望风。在本案中，甲乙丙共同制造了入户盗窃的违法事实，其中乙为正犯（实施了盗窃罪的客观构成要件，直接侵害法益），甲的教唆行为引起乙实施盗窃行为，丙的望风行为则为乙的盗窃行为提供了帮助，最后促成了乙的盗窃。因乙未达责任年龄，其行为最终不构成犯罪，甲、丙（教唆犯、帮助犯）具备了各种责任要素，是盗窃罪的共犯。

四、共同犯罪与身份

共同犯罪与身份的问题比较复杂，理论上争议也比较大，值得深入研究。笔者在此分析两种情况，一是无身份者与有身份者的共同犯罪；二是不同身份者的共同犯罪。

（一）无身份者与有身份者的共同犯罪

所谓的真正身份犯也称为构成身份犯，是以行为人具有一定身份为犯罪成立要件的犯罪类型。如贪污罪，不具有国家工作人员身份的人，其不可能利用职务便利侵吞窃取、骗取公共财物，从而不可能构成贪污罪。但这并不意味着无身份者不能成为真正身份犯的共犯。如前所述，共犯虽然没有直接实施侵害法益的行为，但共犯诱使、促成了正犯直接造成法益侵害结果，可以肯定，无身份者可以成为真正身份犯的共犯。如国家工作人员甲的妻子乙（家庭妇女），情形一：乙教唆甲利用职务便利索取他人财物，甲构成受贿罪，乙构成受贿罪的共犯（教唆犯）；情形二：乙要挟甲，如不用职务便利索取他人财物便要离婚，甲迫于无奈实施索贿行为，乙构成受贿罪的共犯（教唆犯）；情形三：乙明知甲利用职务便利索贿，仍然帮助收受贿赂款，乙构成受贿罪的共犯（帮助犯）。需要注意的是，在情形二中，有人认为乙是强迫要挟甲实施索贿行为，因此乙构成受贿罪的间接正犯。笔者认为，这种看法并不可取，因为间接正犯亦属正犯，构成真正身份犯的间接正犯者也需要具备相应的身份，故乙只能构成共犯。

值得注意的是，无身份者与有身份者共同实施非身份犯罪的处理。例如，甲乙为社会人员，丙为某某有限责任公司仓库主管人员，甲乙丙相互串通，由甲乙到该公司仓库实施盗窃，丙为两人望风（无其他行为），甲乙得手后逃离现场，事后与丙分赃。甲乙丙构成共同犯罪当无异议，但如何认定罪名则存在争议。有人认为丙既然为公司仓库主管人员（有身份者），利用职务便利实施盗窃，丙构成职务侵占罪，甲乙构成职务侵占罪共犯；有人认为，丙构成职务侵占罪，甲乙构成盗窃罪。笔者认为，在上例中，甲乙实施了符合盗窃罪构成要件的行为，是盗窃罪的正犯，丙为甲乙的盗窃行为望风，构成盗窃罪的共犯，在此并不需要考虑丙的身份问题，因一旦认定丙构成职务侵占罪，则说明丙实施了职务侵占的实行行为，但丙仅仅是为甲乙的盗窃行为望风，其并没有实施职务侵占罪的实行行为，而甲乙又并非公司职员，也不可能构成职务侵占罪的实行犯，故本案不存在职务侵占罪的正犯，既然没有正犯，则根本不可能存在共犯（教唆犯、帮助犯），故甲乙也不构成职务侵占罪的共犯。故本案在认定甲乙为盗窃罪的正犯之后，再判断丙的望风行为是促进了甲乙实施盗窃罪的，故直接认定丙为盗窃罪的共犯（帮助犯）即可，在此无需也没有必要考虑丙的身份问题。

通过上例可以看出，在共同犯罪中先找准正犯，在正犯的行为符合犯罪客观构成要件的前提下，然后判断是否存在教唆犯、帮助犯，这是认定共同犯罪的有效路径。

（二）不同身份者的共同犯罪

这是指所有的共犯都有身份，但身份不同，各自利用其身份，共同实施了真正身份犯的犯罪行为。

如甲为非国有公司的工作人员，乙为国有公司委派到该非国有公司从事公务的国家工作人员，甲乙均利用职务便利共同侵吞了该非国有公司的财物。

根据最高人民法院2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“对于在公司、企业或者其他单位中，非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占有的，应当尽量区分主从犯，按照主犯的犯罪性质定罪。司法实践中，如果根据案件的实际情况，各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当，难以区分主从犯的，可以贪污罪定罪处罚”。在上例中，甲乙构成贪污罪的共同犯罪，甲因不具有国家工作人员的身份，其构成贪污罪的共犯。笔者认为，这属于司法解释的特殊规定，应仅适用于“在公司、企业或者其他单位中，非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占有的”这种特定情形。

如，甲（投保人）与乙（国有保险公司的国家工作人员）合谋骗取保险金的场合，由甲负责编造未发生的保险事故，乙则利用职务便利使得甲顺利办理了保险理赔。在本例中，就保险诈骗罪来看，甲实施的是实行行为，乙实施的是帮助行为；就贪污罪来看，乙实施的是实行行为，甲实施的是帮助行为。如此，甲构成保险诈骗罪的正犯，同时构成贪污罪的帮助犯，因甲只有一个行为，想象竞合，应择一重罪论处。乙构成贪污罪的正犯，同时构成保险诈骗罪的帮助犯，想象竞合，应择一重罪论处。

五、共同犯罪的实行过限

共同犯罪的实行过限，是指正犯在实施共同犯罪过程中，实施了超过共同正犯、教唆犯、帮助犯的故意内容的情形。

（一）共同正犯

共同正犯是指以共同犯罪的意思，各自分担犯罪的一部分，共同实行犯罪的人。即成立共同正犯，在客观上需要参与者实施了实行行为，在主观上参与者应具有相应的参与意识。如甲乙共谋盗窃丙家，甲在客厅翻抄物品，乙进入丙卧室翻抄物品，丙发现乙并进行抓捕，乙为抗拒抓捕将丙打至重伤。甲看到后没有理会继续翻抄财物，然后跟乙一起离开现场。本案中，乙构成转化型抢劫罪。而甲没有实施殴打行为，也没有参与意识，甲只构成盗窃罪，不需要对乙的过限行为承担责任。当然，在该案中，如甲参与殴打，则甲构成抢劫罪的共同正犯；如甲为乙的殴打行为望风或者明示支持，则甲构成抢劫罪的帮助犯。

（二）教唆犯

教唆犯是故意教唆并引起他人实施符合客观构成要件违法行为的人。在共同犯罪中，成立教唆犯，在客观上必须有唆使他人实行犯罪的教唆行为，在主观上必须有教唆的故意。甲教唆乙盗窃丙，但乙看到丙时发现是仇人，便将丙殴打至重伤。在本案中，甲教唆乙实施盗窃，具有侵犯丙财产法益的危险，但乙对丙所实施的殴打行为，与甲的教唆之间没有引起与被引起的关系，甲没有教唆乙实施殴打的故意，甲不需要对丙的重伤承担责任。

（三）帮助犯

成立帮助犯，要求客观上有帮助的行为，主观上有帮助的故意，如被帮助者在犯罪时的实行行为超过了帮助者的主观故意，则属于实行过限。

例如，甲告知乙要入户盗窃，邀请乙望风，乙欣然同意并积极望风，但甲入户盗窃时被发现，便实施了抢劫行为并既遂。此例中甲构成抢劫罪，乙虽然在客观上确实为甲的抢劫行为望风，但其仅有帮助盗窃的故意，并不具备帮助抢劫的故意，因抢劫亦属侵犯财产犯罪，故乙构成盗窃罪的帮助犯。