【内容摘要】受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。近年来，随着经济和社会的发展，受贿违纪、犯罪案件出现了一些新情况，受贿手段、形式不断翻新，这些新形式的受贿更具隐蔽性、复杂性，给侦办受贿案件使用纪律、法律带来了一定的困难。为了有效地惩治新型受贿违纪犯罪，推动反腐败斗争的深入，有关部门就这些新型受贿违纪犯罪适用纪律、法律问题进行了认真研究。
【关键词】新型受贿犯罪 司法认定
受贿罪作为一种职务犯罪，一直备受刑法学界和司法实务界的关注，这不仅因为受贿犯罪侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，而且还在于受贿罪的认定具有一定的困难性。司法实践中，由于受贿罪的认定存在争议，直接影响了受贿犯罪的打击力度和效果，致使有些案件不能得到及时有效查处。为加大对新型权钱交易腐败犯罪行为的惩治力度，“两高”联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》对十种新型受贿形式提出了处理意见。明确了国家工作人员利用职务上的便利，为请托人谋取利益，收受财物的十种新型受贿犯罪。《意见》规定的十种新型受贿形式都是当前受贿案件办理中经常遇到和存在异议的问题，通过《意见》的明确规定，为我国惩治新型受贿犯罪提供了法律依据。笔者对以下几种新型受贿犯罪提出了几点自己的看法。
一、以交易形式接受贿赂问题
市场经济奉行等价交易的原则，买方与卖方都必须付出相应的对价。国家工作人员以低于市场的价格购买或者以高于市场的价格出售房屋、汽车等大宗贵重物品，虽然行为人支付了一定的费用，但明显违反等价交换原则，支付费用与该物品的正常价格明显不符，这属于一种象征性交易行为，即以交易为名，行贿赂之实，与一般的权钱交易并无不同，因此应当认定为受贿。
以交易形式受贿中“明显低于或者高于”的界限。《意见》第一条第一款规定：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以下列交易形式收受请托人财物的，以受贿论处：1）以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的。借用交易形式以低于市场价格购买或者以高于市场价格出售房屋、汽车等物品的行为，与直接收受财物在性质上都属于权钱交易，《意见》规定为受贿是符合其犯罪本质的。但低于市场的价格购买或者高于市场的价格出售房屋、汽车等大宗贵重物品，其差额极易达到受贿犯罪的定罪数额，可能混淆正常交易与收取贿赂的界限，扩大打击面。为控制打击面，《意见》用“明显低于或者高于”作为正常交易与收取贿赂的划分标准，但这一标准因过于概括或者抽象，仍不能区别两者的界限，不能产生实际划分效果。为便于实践划分，准确适用法律追究受贿者的刑事责任，满足惩治犯罪和保护合法权益的双重需要，笔者赞成有学者提出的观点，即对“明显低于”或“明显高于”的界限规定交易价格与市场价格的比例，达到这个比例且价差总款符合受贿罪立案标准的，就认定为犯罪。计算比例方法为以交易单位价格与市场单位价格的差额除以市场单位价格。笔者建议，根据我国各地经济水平、收入状况和交易物的价值，应当确立交易价格低于或者高于市场价格30%—50%的比例，作为明显低于或高于的界限。
关于收受财物后退还或者上交的认定一般地说，国家公务员一旦利用职务便利收受他人财物，其行为就已经具备了受贿罪的全部构成要件。收受请托人财物后又及时退还或者上交有关部门的，只是对赃款赃物的处置，并不影响受贿罪的构成。司法实践中，行为人在案发前退还或者上交收受的财物，主要表现为以下几种形态：第一种是并无收受财物的故意，行贿人送财物时却无法推辞而收下或者系他人代收，事后立即设法退还或者上交的。第二种是收受财物，未立即退还或者上交，但在案发前自动退还或者如实说明情况上交的。第三种是收受财物后，因自身或者与其受贿有关联的人被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的。
判明行为人是否构成受贿，关键是看行为人在收受财物时是否具有受贿的故意。行为人处于受贿故意收受财物，则应当认定为受贿；反之，行为人在主观上没有收受财物的故意，则不能认定为受贿罪。实践中，判定行为人主观上是否具有受贿的故意，应当从以下两个方面综合判断：第一、国家工作人员收下他人财物后，及时退还或者上交的，这种情况因其主观上没有受贿故意，不是受贿。第二、国家工作人员受贿后，因自身或与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，法律上受贿罪已经实施完毕，而且主观上也没有悔罪的意思，依法依理由均应定罪处罚。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，离职前后连续收受请托人财物的，离职前后收受部分均应计入受贿数额。二、离职前后连续收受财物，在客观上足以表明国家工作人员在离职前与请托人有约定，因此均应当以受贿论处。
二、关于收受干股及股份分红的认定
“干股”是指未出资而获得的股份。我国《公司法》第二十八条规定：股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东不按照前款规定缴纳出资额的，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。因此，在法律上，我国并不允许存在所谓的“干股”。但在现实生活中，未出资而收受干股的现象十分普遍，也成为近年来反腐败斗争中的一个新问题。
（一）干股型受贿的既遂与未遂认定
干股型受贿是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪行为，应当以行为人是否实际占有、使用、收益、处分“股份”作为区分干股型受贿罪既遂与未遂的关键。构成既遂的认定标准仍然是构成要件是否完全齐备，未遂是行为人意志以外的原因所造成的，即违背行为人意志的客观原因造成的。
股权是一种综合性权利，其中财产权是其重要组成部分，股权登记是实现其权利的必要程序。在证券市场和公司法日益健全的今天，股权转让登记是公开的、必须履行的法定程序。作为一种价值形态，股权转让不可能像物体一样交付占有。一般而言，在法律上表现为“三种凭证”：出资证明书、股东名册、工商登记文件。三者之一，都可以为股权登记的表现形式。收受请托人提供的干股并已进行股权登记转让登记的，无论是以本人的名义，还是以其指定的其他人名义收受，均应认定为干股型受贿的既遂。未进行股权转让登记而且未分红的干股，应认定为干股型受贿的未完成形态（主要是受贿未遂）。介于两者之间的，即使形式上未进行转让登记，但相关证据证明，股份发生了事实转让的，也应认定为受贿既遂。
(二)干股型受贿数额认定
《意见》明确指出，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论。此种行为应当按照刑法第三百八十五条之规定追究相关人员的责任。也就是说，进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，犯罪数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按犯罪孽息处理。股权未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为犯罪数额。
三、关于以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂的认定
委托理财是近年以来我国逐渐兴起的投资理财的新方式，对于实现客户资金的保值增值具有一定作用，但也成为腐败、权钱交易的新的滋生领域。国家工作人员借委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受请托人财物的情况时有发生。
《意见》第四条规定了以投资理财名义收受财物的两种情况：一是未实际出资而获取“收益”，在这种情况下，受贿数额以“收益”额计算；二是虽然实际出资，但获取“收益”明显高于出资应得收益，在这种情况下，受贿数额以“收益”额与出资应得收益额的差额计算。
实践中，以投资理财名义收受贿赂的情形十分复杂，其受贿数额的计算并不能局限于《意见》的规定。在判断是否受贿以及计算受贿数额时，应当具体情况具体处理。
（一）国家工作人员未实际出资，由请托人出资，购买记名股票、债券。根据公司法的规定，记名股票应当记名股东的姓名，股东所持的份数，股东所持股票的编号，以及购买股份的日期等有关事项。因此，记名股票具有较强的身份性，其转让须经过背书等方式，并由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。记名股票的盈亏将由股东自行承担。所以，请托人出资为国家工作人员购买的记名股票，其受贿数额应当为请托人为给国家工作人员的出资额。至于国家工作人员所得的股票收益，应按受贿孳息处理。
（二）请托人为国家工作人员购买的无记名股票、债券，由于无记名股票、债券的购买、转让并无特别的手续，以交付时为准，故而难以准确确定请托人的实际出资额。在这种情况下，应以国家工作人员所持有股票的实际“收益”计算受贿数额。在案发时股票还未转让的情况下，应当以案发时该股票的市场行情计算应得“收益”，从而确定受贿数额。
（三）国家工作人员并未出资，而委托请托人购买股票、期货，请托人也并未交付股票等证券，而是直接将“收益”交付国家工作人员，这种情况下，无论请托人是否真正购买股票、期货等，其交付给国家工作人员的资金即为受贿金额。
（四）国家工作人员有实际出资，但获取的“收益”明显高于其应得的收益，应当以受贿论处。由于证券、期货市场具有高投资、高收益、高风险的特点，其盈利与亏损并不是认为所能控制或决定的。因此，在国家工作人员有实际出资的情况下，如果其所获收益不是“明显”高于其出资应得收益的，不能构成受贿。如何判定是否“明显”高于其出资应得收益？这是一个棘手的问题。首先需要从出资与实际收益的数量上进行对比。在出资一定的情况下，其收益总有一个极限。如果收益超过这一极限，则属于“明显”高于，否则不是。这个极限应该是在一定时期内、所有投资人员出资相同资金所能达成的最大收益。如所有投资人员分别出资2万元，其所得的最大收益为5万元，如果国家工作人员出资2万元，收益达到5万元甚至以上，如收益8万元，就是“明显”高于。之所以要以受贿论处，在于这种“明显”高于并不是国家工作人员应得的回报，而是请托人行贿所致。如上例中，国家工作人员收益8万元，超出应得收益3万元，这3万元实际上是请托人支付给国家工作人员的行贿数额。
（五）国家工作人员有实际出资，但是在他人未将出资实际用于投资活动的情况下，收受他人以“赢利”名义给付的财物。对于这种情况，《意见》并未做明确的规定。理由是：第一，委托理财操作上较为复杂，做法不尽一致，在有实际投资的情况下，不易判断也不宜区分钱款的出资者归属；第二，收益回报必须以实际用于投资为条件，约定高回报额虽然不受法律保护，但这种违规做法实践中的确存在。我们认为，委托投资应当以国家工作人员的委托为前提，也就是说，受托者应当在国家工作人员委托的权限内进行投资。如果受托者没有进行实际投资，这就背离了委托理财的宗旨，实为借贷关系。在这种情况下，国家工作人员取得的收益不能高于有关禁止性的规定。最高人民法院2015年发布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率的24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%的，超出部分的利息约定无效。”如果国家工作人员的收益超过这一规定，则构成受贿。受贿数额应当以超出部分计算。
（六）国家工作人员有实际出资，并约定保底条款的处理。在委托理财实践中，约定保底条款的情况比较普遍。保底条款是对各种委托理财合同中委托人向受托人作出的保证本金不受损失、超额分成；保证本息最低回报、超额分成；保证本息固定回报、超额归受托人等约定的统称。实践中，保底条款可以分为保证本息固定回报条款、保证本息最低回报条款、保证本金不受损失条款和损失填补承诺条款。委托理财合同的保底条款是一种通过契约形式对委托行为的激励和制约机制。从法律意义上看，它是委托方和受托方当事人之间的意见自治行为；但是从经济学角度上看，它却严重违背市场经济规律和资本市场规则。因此，现行金融法律禁止这种条款的存在。
对于国家工作人员与受托人签订的含保底条款的理财合同，应当认定为受贿。至于受贿金额如何计算，还须通过司法解释进一步明确。
笔者认为要正确把握新型受贿犯罪，首先必须要明确受贿罪的构成要件，国家工作人员构成受贿罪，必须具备四个条件：（1）利用职务上的便利；（2）为请托人谋取利益；（3）收受请托人财物；（4）主观上具有收受财物的故意。其次是要依照《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》办理受贿刑事案件，根据刑法关于受贿罪的有关规定和受贿罪权钱交易的本质特征，准确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限，惩处少数，教育多数。在从惩处受贿犯罪的同时，对于具有自首、立功等情节的，依法从轻、减轻或者免除处罚。正确适用宽严相济的刑事政策，做到该宽则宽、该严则严。做到既有利于依法治理腐败，也有利于对犯罪嫌疑人的教育挽救。