摘要：对80个认罪认罚上诉案件实证研究表明，在一审判决后存在被告人滥用上诉权的现象，严重拖累了二审的审判效率，占用审判资源。放任上诉权的滥用，或者对上诉权予以剥夺都是不合时宜。对此，本文借鉴私法的思维，以“契约-协商-平衡”为主线，探索合理分流规制认罪认罚被告人上诉权滥用的司法机制。首先，在轻罪案件《认罪认罚具结书》中，约定被告不提上诉，并设置“违约责任”条款；其次，在二审法院设置“先行审查程序”和“协商撤回机制”，在审查上诉材料基础上，与滥用上诉权的被告人平等协商，引导撤回上诉；最后，通过双重限制模式，合理限制检察机关抗诉权，平衡控辩双方关系。

关键词：认罪认罚；上诉权；抗诉权；公正与效率；实证研究

一、问题的提出

案例一：在孟义俊危险驾驶一案¹中，被告人因醉酒驾驶机动车被判处危险驾驶罪，一审判决拘役一个月二十日，并处罚金人民币4000元。被告人对该判决结果不服，认为量刑过重，应当判处缓刑；辩护律师也补充提出了被告具有高血压、重大工程需要全程跟进等客观情况。对于被告的上诉，检察院提起抗诉，认为“被告人自侦查阶段起如实供述犯罪事实并自愿认罪认罚，现又对量刑有异议，不应当再适用认罪认罚从宽制度”。二审法院支持检察院的抗诉理由，以“不应再依认罪认罚予以从宽处罚”为由改判被告人拘役二个月，并处罚金4000元。

本案一审判决于2019年2月22日作出，二审判决于2019年4月29日作出，一审到二审的期间为66日。在这66日内，二审法院要对这个案件进行全面审理，检察院要阅卷同时要派员出庭，司法资源因为被告人一个“无端”的指控而被耗费。反观当前，很多法院甚至以多少分钟作为认罪认罚案件的审判效率典范、认罪认罚立法所对应的速裁程序也更是强调裁判之“速”。相较而言，这种“耗费”是否能够发挥其应有的价值，本文持否定立场。因此，本案的检察院与法院均认为，既然被告选择了上诉，那么意味着“原来控辩双方所达成的认罪认罚协商失去了效力”。基于这个理由，检方的抗诉意见称“若再适用认罪认罚从宽，将导致一审判决法律适用、量刑均不当”。法院最终判决也否定了原认罪认罚的效力，并“象征性”地增加10日的刑罚。

诚然，从制度设计的初衷来看，被告人不服人民法院作出的一审判决，有权向上一级法院上诉。同时，根据上诉不加刑原则，除非检察院提起抗诉，二审法院不得加重被告的刑罚，这种基于“正义”价值的制度设计，同样应当贯穿于认罪认罚从宽的案件当中。问题在于，“正义”与“效率”作为两个极富张力的概念，在个案当中难免存在着博弈，而认罪认罚所提倡的效率价值同样不应在诉讼中被忽视。诚如台湾学者陈朴生所言：“不计程序之繁琐，进行之迟缓，亦于个人无益，于国家社会有损。”²上述案件的孟某，在一审因认罪认罚而获得“优惠”之后，是否还需耗费司法资源给空白上诉的被告人第二重“优惠”？在检察院抗诉的情况下，检察院抗诉的依据是什么？是否仅仅只是为了挣脱“上诉不加刑”枷锁？在中国式协商司法的语境下，诉讼效率的提高需要控辩双方让路，而对于认罪认罚案件的上诉渠道，立法与司法是该“堵”还是该“疏”？

二、实证图景：“认罪认罚”之后滥用上诉之初窥

美国学者贝勒斯在论述上诉相关问题时曾指出：“倘若司法判决的用意不在于解决争执，而只是向某一方表示声援，那么打官司就无甚必要了。”³认罪认罚从宽的开展不应局限于一审，而应当考虑二审如何对接，使得二审真正成为“解决争执”的机制，而不是被告人一方“表示声援”投机取巧的程序。在认罪认罚案件中，据数据统计，被告人上诉率达到3.6%⁴。这个数字虽然不大，但随着认罪认罚的开展，与之相关的上诉权问题值得学界思考。本文拟对开展认罪认罚试点以来的80份有效的判决书样本开展实证研究，分析样本案例中，被告人提起上诉的各种理由的分布及其与二审判决结果的相关性、上诉案件中检察院抗诉的比例、检察院抗诉与审判效率的关系、二审审理方式的不同与审判效率的关系。并以此为依据，为本文构建的认罪认罚案件被告人上诉权限制机制提供实证支撑。

（一）判决书样本来源与数据分析方法

1. 样本来源与随机抽样方法

本文主要以“无讼”为裁判文书样本来源。在“无讼”案例库当中，首先将关键词设置为“认罪认罚具结书”⁵、“上诉”，案件类型设置为“刑事”，审判程序设置为“二审”，文书类型设置为“判决书”、“裁定书”，年份设置为“2018”、“2019”“2020”，以此得到共计3028份裁判文书⁶。为了研究之便利，本文将这3028份裁判文书分成80个等距的间隔，即每个间隔包含有3028/80≈37份判决书（对其他68份判决书进行随机删除，即利用SPSS中的函数RV.UNIFORM(1，3028)产生80个均匀分布的随机数，再根据这个随机数进行删除）。最后，在每个间隔的37份判决书中随机抽取1份，从而得到共80份判决书。

2.数据分析方法

本文通过对80份判决书的归纳，总结出判决书中与认罪认罚案件被告人上诉相关的因素，并将这些因素予以整理，设定为11个变量，分别是：案例名、上诉理由、是否提出新证据、检察院是否抗诉、二审审理方式、一审刑期、罪数、从一审判决日到二审判决日的期间、二审结果、二审是否降低刑罚、二审是否提高刑罚、余刑。

关于分类变量如何赋值：（1）在“上诉理由”方面，本文按照样本案例中被告人的上诉理由，将其分为以下八大类情形：第一，量刑过重；第二，原审事实不清、证据不足；第三，认为自己无罪；第四，认为原审罪名定性不准确；第五，一审法院没有采纳检察院的量刑建议；第六，认为自己生活困难；第七，《认罪认罚具结书》缺乏自愿性；第八，其他。（2）在是否提出新证据方面，本文根据被告人上诉情况，分为了“是”与“否”两种情况。（3）根据检察院抗诉情况，本文将“检察院抗诉与否”设置为“是”与“否”两种情形。（4）对于“二审审理方式”，本文按照二审是否开庭审理将其分为“书面审理”和“开庭审理”。（5）在“罪数”方面，本文将罪数分为“一罪”和“数罪并罚”。（6）关于“二审审判结果”，本文根据《刑事诉讼法》236、238条，将可能出现的审理结果设置为“维持原判”、“直接改判”、“发回重审”⁷。（7）在“二审是否降低刑罚”和“二审是否加刑”两个变量，本文根据二审判决的结果设置为“是”与“否”两大类。

（二）侥幸心理与对抗思维：认罪认罚实证图景的折射

1. 侥幸心理：被告人滥用上诉权现象的症结

观察80个样本案例的上诉理由可发现：最常见的上诉理由是“量刑过重”，占样本总量的62.5%。而样本中主张“无罪”或者主张“罪名定性不准确”的仅有3个，占样本总量的3.75%（如图一所示）。由此也可以得出结论，被告人基于“不认罚”而提起上诉居多，基于“不认罪”提起上诉较少。在认罪认罚当中，把握“认罚”的核心要素是“悔罪态度和悔罪表现”⁸，被告人即使在《具结书》上签字，但其悔罪态度也可见一斑。

此外，在80个样本当中，二审提出新的证据样本为21个，占全体样本的26.3%。在主张“量刑过重”案件中，有21.3%的被告人会提出新的证据，78.7%的被告人仅以“量刑过重”为由上诉，但未能提出任何的证据作为支撑。在10个主张“事实不清、证据不足”的样本中，全部均未提出新的证据，同时，这些案件在上诉理由的说理方面也有所欠缺⁹。

因此，上述实证研究结果表明，在“认罪认罚”被告人上诉案件中，绝大多数是非常典型的“空白上诉”案。“空白上诉”是指没有提出新证据，或者只提出一些不重要的酌定量刑情节作为上诉理由。¹⁰一定意义上讲，“空白上诉”也折射出被告人滥用上诉权的侥幸心理。而之所以“空白上诉”肆虐，上诉权滥用，其症结在于我国实行的“无因上诉”：一审刑事案件的模板通常在末尾有“如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十天内，通过本院或直接向X市中级人民法院提起上诉。”只要被告人不服一审裁判，在法定期限内均可上诉，二审法院均应当受理，无论上诉的理由充分与否。

再进一步挖掘样本案例中被告人的上诉动机，样本中的上诉动机大致可以归纳为以下三大类：一是侥幸型上诉：部分被告人企图借用“上诉不加刑”原则来减轻刑罚（见案例二），但未能够提出任何对定罪量刑具有实质性影响的上诉理由；二是策略型上诉：部分被告为了达到逃避监狱劳动等目的而“留所”¹¹上诉，我国《刑事诉讼法》规定：“在被交付执行刑罚前，剩余刑期在三个月以下的，由看守所代为执行。”很多被告通过二审审限刻意拖延交付执行时间，使得交付执行时余刑少于三个月，本文将这种名为量刑上诉，实为留所上诉的上诉类型称为“策略型上诉”（见案例三）；三是一审判决确实存在不公正之处。

案例二¹²：被告人王晓因醉酒驾驶机动车被警方抓获，一审法院判王晓危险驾驶罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币一万元。王晓对一审判决提起上诉理由是“其系初犯，归案后如实供述，当庭自愿认罪。一审量刑重，希望二审能判处缓刑。”但最终二审法院维持原审判决。在本案中，王晓上诉理由是“希望二审能判缓刑”，但是没有提出任何的证据支撑、说理支撑，这足以彰显被告企图通过制度侥幸减刑的动机。在这种不良动机的指引之下，现实流弊凸显在两个方面：一方面，本案于2018年12月7日做出一审判决，2019年3月20日做出二审判决，一审到二审的期间达到103日。认罪认罚本身是以“效率”作为其诉讼价值导向的，国家推行认罪认罚从宽本身就是为了将司法资源向有重大异议的案件集中，使得审判集约化与经济化，因一个莫须有的上诉理由而被无端损耗，使得一个并无争议的危险驾驶案悬而未决，这显然与认罪认罚的基本精神相悖；另一方面，“认罪认罚”是私权利与公权力在一定程度上的协商与让步，这种协商的“意思自治”是被告方的妥协与控方的减轻量刑建议，《具结书》与《量刑建议书》具有“契约”的意味。但是，上诉一方不认罪、不认罚，对具结书的背离与否认，所达成的“契约”在此沦为“一纸空文”，因此在笔者调研过程中，也有检察官称这种被告人为“失信被告人”。量刑协商缺乏审慎性，这也不是司法宽容主义所期许的结果。

案例三¹³：在赵太桂盗窃案中，赵因盗窃被一审法院判处有期徒刑9个月。被告人以“想留看守所内改造”为由提起上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。本案最后被告的“留所”主张虽没有得到二审法院支持，但是，从刑期与羁押期限上来进行计算，被告的目的却通过二审的“工具”达成了。一审判决于2018年7月23日作出，二审裁定于2018年9月26日作出，期间仍有65日停留在审理阶段，这也意味着被告最后监狱服刑刑期能够缩短65日。从字面上讲，如同赵太桂一样直接将“留所”作为上诉理由的案件甚少，但我们不能排除，将“留所”的目的掩盖在“量刑过重”的理由之下是被告人更为“明智”之选。本文在实证研究的过程中也将样本案例最终判决的自由刑刑期减去被告人已经被先行羁押的刑期¹⁴，将“余刑”作为一个变量予以研究。统计结果显示，样本余刑的中位数为248日，均值为418日。虽然两个数值均高于三个月的期限，但是观察其频数分布可知，样本中余刑低于三个月的占21%，余刑在三个月以上六个月以下的占19%¹⁵。因此，有将近40%的被告人可能通过上诉获得了“留所”的机会。这种“策略型上诉”的动机，是将“上诉”作为手段，以延长羁押期限来折抵服刑时间，以达到避免送到监狱服刑的最终目的。在“认罪认罚”广泛推进的语境下，以留所为动机的上诉案件数量可能会保持上升态势，为避免二审沦为“留所上诉”的特殊装置，司法人员应当对此保持警惕态度。

2.对抗思维：法、检对“空白上诉”的态度

在被告人提起“空白上诉”时，能否如愿获得改判进而得到较轻的判决结果？相关的判决又能够折射出法、检怎样的司法思维呢？

在法院方面，数据呈现如下两个特点：（1）“维持原判”仍然是大多数案件，尤其是被告人“空白上诉”案件二审的最终宿命。通过梳理文书内容可发现，“维持原判”的案件高达56例，比例达到样本总量的65.1%，这是认罪认罚案件最为常见的结果。再进一步梳理，以“量刑过重”作为上诉理由，最终获得“维持原判”的高达76.6%；没有提出新的证据的上诉案件获得“维持原判”高达91.5%。由此可见，因认罪认罚而获得从宽处罚的被告，若对于一审判决结果不服而提起上诉，二审法院通常以“驳回上诉、维持原判”对抗之。（2）在其他案例中，“直接改判”的有22例，占全体样本的27.5%，其中有6例二审加刑。这6例二审加刑的案件全部集中在上诉理由是“量刑过重”且二审没有提出新证据的案件当中。因此，为了震慑滥用上诉权，除了“维持原判”以外，二审法院甚至用“加刑”对抗之。这也从另外一个侧面反映了当前二审法院对于侥幸型上诉和策略型上诉案件的抵制态度。

在检察机关方面，数据呈现出如下三个特点：（1）对认罪认罚被告人上诉案件抗诉率较高。在80个案例当中，检察抗诉的有24例，抗诉率高达30%，远高于其他普通案件。检察机关作为量刑的一方，在一审作出“优惠”的《量刑建议》之下，被告人上诉侵犯了其合理信赖利益，难免产生抵触、对抗心理。案例一当中检察机关抗诉理由也提到：“原判量刑符合法律规定，被告人孟义俊提出原判量刑偏重的理由不能成立。对被告人孟义俊不应适用认罪认罚从宽处理，原判量刑偏轻。”从这个抗诉理由的因果逻辑中，也能够窥见检察机关的对抗思维：因被告提起上诉，所以不适用认罪认罚从宽，所以二审应当加刑。这是一种以抗诉加刑作为对抗被告上诉的思维，而本文观察了24例检察机关抗诉的样本，有15例沿用了这一思维。（2）当然，对抗的对象不一定是上诉的被告人，同时也有不采纳量刑建议的一审法院。在24例检察抗诉案件当中，尤为需要注意有3例案件是一审法院不认可量刑建议，故检方对判决结果提出异议。在今年引发学界较大争议的余金平交通肇事案¹⁶就是一个典例。而这种“对抗”，突出的是合作性司法的一个特点，以“合作”来取代传统的对抗式诉讼构造，这也为本文对策部分提供相应的理论支撑。（3）检察抗诉并不必然容易触发二审加刑。这24例抗诉案件中，二审加刑仅有6例。通过对检察院是否抗诉与二审是否加刑进行双变量相关性检验，其Kendall 的 tau_b相关系数为0.435，呈现弱相关。虽然检察院提起抗诉对二审法院做出判决施加一定压力，但是法院在对被告人的上诉采取对抗立场的同时，会以一种平衡的立场，平衡上诉权与抗诉权之间的关系，并做出公正裁决。

进一步审视上述的实证图景，其背后折射出认罪认罚案件中被告滥用上诉权的侥幸心理，以及法、检对于这种滥用上诉权的对抗思维。如若一味容忍被告弃置“契约”而不顾，恣意提起上诉以冲垮二审门槛，实现私利的做法，与认罪认罚提高审判效率的制度期待相悖。如若坚持对抗思维，从立法或者司法上全盘封锁上诉渠道，以剥夺被告之上诉权，又有失公允。在是否剥夺被告人的上诉权问题上，两种做法陷入二律背反、进退维谷的境地。

三、上诉权限制的域外镜鉴与本土构建

（一）“认罪认罚”被告上诉权是否应予剥夺？

前述实证研究结果显示，认罪认罚案件中很多被告人上诉理由欠缺证据或者充分的说理支撑。在这种情况下，很多检察院采取的对抗措施是“抗诉”，而二审法院采取的应对措施是给予“维持原判”甚至是“加重刑罚”的结果，这也是实践中司法机关对于“空白上诉”持有的态度。在此现状下，实践中对同类案件一审终审，剥夺被告人上诉权的呼声由来已久。早在2016年刚开始有学者在对福建省福清市进行调研中发现，有100%的法官、70%的检察官、63.64%的律师认为量刑协商的案件被告人上诉有违诚信，浪费诉讼资源，应当一审终审。¹⁷学界也有观点认为：为整体上缩短审判周期，节约司法资源，认罪认罚从宽案件原则上应当一审终审。并通过对认罪认罚自愿性的保障及审查机制，提高被告人对审判结果的接受度，消解上诉的意愿和可能。¹⁸也有学者认为，在权利剥夺的同时，应当例外赋予认罪认罚被告人事后上诉权。¹⁹

诚然，在强调效率的诉讼价值的语境下，剥夺被告上诉权确有值得褒奖之处。但是，在我国，立法上全面阻塞上诉渠道同样是一种因噎废食的做法，应当坚持限制上诉权的立场，理由主要包括以下三点：

1.部分案件一审结果确实有失公允

比较域外不同国家的立法²⁰，除了德国采取完全不予限制态度以外，其他三国的都对辩诉交易、有罪答辩案件的上诉权予以限制，其中并未出现完全剥夺上诉权的制度设计：

上述国家为上诉权“松绑”的情形主要集中在几个方面：违反宪法、违反法定程序、有罪答辩缺乏自愿性和明智性、涉及人身自由等宪法性权利。反观我国刑事诉讼关于认罪认罚从宽的案例，从统计数据看，并非所有案件均以“维持原判”作为最终宿命。在22例改判案件中，有16例通过二审降低了刑罚，占全体样本的20%。观察这些二审降低刑罚的案例，被告人上诉理由主要集中在“认罪认罚具结书缺乏自愿性”。因此，无论在我国还是在外国，认罪认罚案件难免在一审程序中存在事实认定或者法律适用的疑云，上诉仍然是被告人获得救济的重要渠道。上诉权的行使可以实现防范司法擅断的重要功效，如若阻塞认罪认罚案件上诉的渠道，最终裁判结果的公允性难免因此而大打折扣。

二审结果* 上诉理由 交叉制表

2.上诉是认罪认罚协商“契约”的救济途径

认罪认罚协商是否具有“契约性”？在当前学界有着广泛的讨论，有学者认为在职权主义的影响下，这种“从宽”更像国家对被告人一种额外的恩惠，被告人并没有讨价还价的余地，难称之为‘契约’²⁷。但是，契约的本质就在于“合意”²⁸，尽管控辩双方地位不平等，但认罪认罚协商体现控辩双方合意，在其他方面均有着与契约相似的构造：在认罪认罚协商的成立方面，认罪认罚的协商需要检察机关向犯罪嫌疑人发出“要约”，犯罪嫌疑人予以“承诺”，只有在二者的“意思表示”达成一致的基础上才能够达成协商；在认罪认罚的内容和形式方面，《具结书》体现了控辩双方权利让渡的“合意”，因此也是控辩双方权利和义务的“契约”，更准确地讲，它是检察机关预先制定的“格式条款”。既然如此，借鉴“契约”的构造，认罪认罚同样应当赋予被告人利益受损的二审“救济”途径。

首先，部分案件被告人合理“信赖利益”受损需二审救济。在《合同法》中，信赖利益是指合同一方因相信合同、协议成就而蒙受的不利益。当被告人做出承诺时“相信”具有某一量刑幅度，同时予以认罪认罚，此时便存在一定的“信赖利益”。在张非贩卖毒品案中²⁹，被告人的上诉理由是“其签署的《认罪认罚具结书》上量刑期限为有期徒刑七个月至十个月，但一审对其判处有期徒刑一年四个月，超出了量刑建议范围。” 案件签订了《具结书》之后，被告人认罪认罚，但在一审判决中并未如愿获得量刑上的优惠，其信赖利益受损。但另一方面，法院依法独立行使职权，其公正审判不应受检察院的量刑建议的羁绊。为了缓和这对矛盾，维护被告人的信赖利益，同样需要二审程序予以“救济”。可喜的是，在样本案例中，以“一审法院没有采纳检察院意见”为上诉理由的判决结果并非全盘“维持原判”，8例同类案件中，有4例获得了二审减刑，有1例获得发回重审。

其次，无效的契约自始、当然无效。倘若《具结书》是基于受欺诈、胁迫等缺乏自愿性的情况作出的，该《具结书》一律无效。在以“认罪认罚具结书缺乏自愿性”为上诉理由的5例案件中，有4例获得二审减刑，这些案件的二审程序起到了重新审查被告人认罪认罚之自愿性与明智性、充分保障人权的效果。

3.赋予上诉权是“公正为本，效率优先”的内在要求

从刑事诉讼诉讼价值、刑事政策的视角来看，认罪认罚从宽制度应当以“公正为本，效率优先”³⁰。如果因为追求“效率”而剥夺被告上诉权，那么这种权利剥夺所带来的“效率”，以刑事司法制度正当性的流失这样的无形成本作为代价，这与“公正为本”相悖。在刑事政策方面，认罪认罚从宽是宽严相济的刑事政策在程序法上的制度化和具体化。其“宽”是公权力在程序与实体上的让步，其“严”应该体现对裁量正义的遵守。如果说一审认罪认罚从宽体现的是一种追求效率之“宽”，那么有必要将二审作为一种回归到裁量之“严”的制度设计。因此，落实以审判为中心的诉讼制度改革，将力量集中到更为复杂、疑难案件的审理中，尊重被告人之上诉权，并对权利予以合理限制，是公正与效率之间不偏不倚的一个平衡选择。

（二）“契约-协商-平衡”：上诉限制机制的本土构建

建立在“权利限制”的共识之上，目前相关学者重在探讨上诉审查机制的构建：如有学者认为应当建立二元的上诉审查结构，引入上诉审查机制³¹；有学者主张构建二审“程序简化模式”³²旨在对认罪认罚案件的审理方式、诉讼文书等予以规范限制。但问题在于，二审审查机制或程序简化模式的构建，需要推进相关方面的立法配备。近几年来，我国部分刑事诉讼制度的构建更多是遵循一种“自下而上”的“司法推进主义”，如果没有建立较为完善的实施机制，缺乏制度构建的内生性土壤，那么一些刑事程序终究有被搁置和规避的风险，这是一种“刑事程序失灵定律”。³³我国《刑事诉讼法》于2018年刚修正，如果再次推进立法步伐，未免显得有些匆忙。

软硬兼施的混合法模式是我国解决公共问题的基本模式。³⁴“认罪认罚从宽的精神体现在立案、侦查、审查起诉、审判、执行各阶段，贯穿于刑事诉讼的全过程。”³⁵贯彻“公正为本，效率优先”的认罪认罚精神，以硬法确保上诉权利保障，维护公正之本，以软法推进协商的开展与契约的完善，提高审判之效，进而构建一种一审法院、二审法院、检察院、被告人“四方联动”的限制机制，是平衡公平与效率价值的最优选择。

1.契约思维：在《认罪认罚具结书》中设置放弃上诉权以及相关“违约责任”条款

内因是事物发展的决定性因素。从心理上抑制被告的上诉动机，并以《具结书》作为外部约束，是降低上诉率、提高审判效率和质量的基础。因此，契约的思维体现在两个方面，一是被告人不上诉之意愿性，二是禁止被告人“违约”之外在迫力。

在认罪认罚协商的过程中，上诉权的主动放弃是实现被告内在意愿性的路径。笔者通过对广东省阳春市检察院调研发现，目前《认罪认罚具结书》已经形成了一套固定的文书模板，它由以下几个部分组成：（1）犯罪嫌疑人个人身份信息；（2）权利知悉：犯罪嫌疑人同意适用认罪认罚；（3）认罪认罚的内容知悉：即犯罪嫌疑人知悉检察院将指控之罪与罚，并对适用简易、速裁程序无异议；（4）自愿性声明、犯罪嫌疑人、辩护律师（或值班律师）签字盖章。不难发现，《认罪认罚具结书》这一套“格式条款”虽然能体现被告人认罪认罚之自愿性，但是对于上诉的约定以及责任条款阙如。因此，本文认为可以借鉴契约的思维，从这两个维度对该具结书模板予以适度完善。

在被告人不上诉之意愿性方面，相比之下，域外辩诉交易、有罪答辩制度给予了被告人一定的上诉权协商空间：在美国，达到辩诉交易协商之后，检方通常会要求被告在有罪答辩中放弃其上诉权。³⁶德国的立法模式是全面允许被告上诉，同时德国禁止检方限制被告上诉权³⁷。但是，有德国学者调研发现，在德国现有58.9%的认罪协商案件采用“非正式协商”³⁸ 在非正式协商当中，被告人时常选择放弃上诉权，因此，在德国被告上诉也是极其罕见的。反观我国的司法实践，我们可以在“（3）认罪认罚的内容知悉”当中附条件地载明轻罪的犯罪嫌疑人放弃一审后的上诉权，同时给予犯罪嫌疑人更多的权力让渡空间（如提高减刑幅度等）。在程序保障方面，为确保犯罪嫌疑人获得有效的法律帮助，检察机关应当向犯罪嫌疑人及其律师公开指控其犯罪所依赖的证据，由辩护律师或者值班律师对相应的法律后果进行详细的解释，让犯罪嫌疑人在充分知情、利益权衡、真实自愿的条件下作出放弃上诉权的慎重决定。

在此基础上，本文认为可以尝试在《认罪认罚具结书》中设置责任条款，以形成放弃上诉权的外部迫力。民事合同生效之后，将在双方当事人之间产生约束力，任何一方当事人因违反有效合同规定的义务均应当承担违约责任。³⁹但是，从检察院提供的认罪认罚具结书模板来看，该具结书只有权利让渡的承诺，并没有违约责任条款。对于被告人而言，在刑事上诉无需缴纳任何上诉费用的情况下，即使《具结书》中约定不许上诉，这种约定难以起到实质抑制上诉动机的效果。为了解决这一弊病，可以在双方协商一致的基础上，在《具结书》中增添“违约金”条款，在被告没有法定理由而提起“空白上诉”，并最终获得驳回上诉的结果时，将承担不利的法律后果。以此，一方面，被告在提起上诉之前，会慎重权衡提起上诉为他带来的利与弊，责任条款对其提起“空白上诉”起到一定的威慑作用；另一方面，即使被告提起“空白上诉”，其间对于司法资源的耗费也可以通过违约金予以补偿。关于具体“违约金”的数额，可以借鉴关于取保候审保证金的相关规定，统一计量标准，综合考虑犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性，案件的情节、性质，可能判处刑罚的轻重，犯罪嫌疑人、被告人经济状况，当地的经济发展水平等情况。

在外在迫力的幅度方面，为避免确有上诉理由的被告人囿于违约条款而不敢上诉，《认罪认罚具结书》当中可以约定特定的解除条款。具体事由可以设置为：第一，发现新可能影响定罪量刑的证据；第二，原判决出现明显错误、量刑明显不当；第三，原判决事实不清、证据不明。此外，根据《合同法》第39条的规定：“采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款。”在《认罪认罚具结书》当中，由于上述条款属于“免除”上诉权的条款，故除了律师解释以外，检察院理应采取以合理的方式再度提醒嫌疑人注意，在慎重考虑的情况下决定是否放弃上诉权。

2.协商思维：二审上诉“先行审查程序”与“协商撤回模式”的配置

“刑事诉讼程序保持着内在的前冲力，程序要么不开启，一旦开启就很难停顿，存在向前冲的惯性。”⁴⁰权利型上诉“向前冲的惯性”难免拖累认罪认罚的审判效率，耗费司法资源。故大多数论者认为，在认罪认罚从宽案件中应当探索由“权利型上诉”向“裁量型上诉”转变。本文的立场是，在当前整体“无因上诉”的语境下，单纯在立法上为认罪认罚案件设置“裁量型上诉”未免过于“奢侈”。司法机关可以在“无因上诉”制度框架下予以变通，在二审先行审查程序的基础上，对于部分案件与被告人“协商”撤回上诉，以此充分降低上诉率，缓解审判压力。

刑事审前程序功能的二重性在于其分流功能和导向功能。⁴¹在审查分流方面，英国上诉分流机制有着借鉴意义。英国按照法院的管辖权区分允许上诉和限制上诉，具体而言：（1）限制上诉的情形是：治安法院审理的一般是6个月徒刑以下刑罚的案件。对于此类案件，被告只能就量刑问题提起上诉，而且对上诉的理由有着严格限制；（2）允许上诉的情形是：刑事法院负责审理治安法院管辖以外的刑事案件，法官可对被告人判处6个月以上有期徒刑直至终身监禁。对于刑事法院审理的案件，被告人可以就定罪与量刑问题提起上诉。由此可见，英国虽然以法院管辖作为分流标准，但其本质仍然是刑罚的幅度。反观我国的司法应对模式，我国二审先行审查程序同样可以对“重罪”和“轻罪”予以划分，并细化具体的审查事由：

第一，在“分流”标准方面：对于重罪案件，由于被告将受到更长时间剥夺人身自由的刑罚，为避免冤假错案，追求实体真实，被告上诉权不应当受到任何限制。而对于轻罪案件，则可以在配备严格审查机制的基础上，决定是否允许上诉。对于重罪轻罪分流的基准线，可以采纳我国刑法理论上3年的划分标准⁴²。一方面，该观点3年的划分标准与刑事诉讼法相契合，在简易程序当中，同样以3年作为基准线划定是否适用合议庭⁴³。另一方面，样本案例统计表明，一审刑期均值为382.5日，3年以上的也只占6.8%；此外，本文随机抽取2019年广州市1971个认罪认罚一审判决，并通过生成随机数的方法抽取100个案例，研究其自由刑刑期，结果显示，均值为503.2日，3年以上刑罚的只占10.1%。因此，赋予3年以上刑罚完整的上诉权并未占用太多的司法资源。

第二，在轻罪具体审查事由方面：对于一审判处三年以下有期徒刑的案件，应当根据一审审理情况、被告人上诉的理由、认罪认罚的自愿性、合法性、是否存在新的可能影响定罪量刑的情节和证据等因素，多维度考虑是否允许被告人上诉。具体而言：（1）一审判决：首先，审查该案件在一审程序适用方面是否存在瑕疵，如果存在严重瑕疵的，为避免冤假错案，应当赋予被告人完整上诉权。其次，该案件在一审认定事实和适用法律方面是否存在错误，如果确有错误的，则仍然需要发挥二审的纠错机制。再者，该一审判决是否严重偏离检察院量刑建议书的基准，如果最终的刑罚超过被告人的心理预期，损害被告人在签订《认罪认罚具结书》的信赖利益，仍然应当赋予被告人权利救济途径；（2）被告人上诉的理由：审查被告人上诉所提出的理由，如果欠缺具体的说理，只是单纯指出“量刑过重”或者其他对定罪量刑没有影响的理由，则应当说服其不上诉；（3）认罪认罚的自愿性、合法性：如若被告人的认罪认罚违背其内心真意，那么这种情形下被追诉主体享有绝对上诉权。认罪认罚从宽制度中，有规定相关的告知程序、公开和记录的相关义务，对以上规范的背离将违反认罪认罚从宽制度适用的根基，可以成为享有绝对上诉权的理由。（4）出现可能影响定罪量刑的新的证据。由实证研究结果可知，提出新证据是影响二审减刑的显著性因素，如果被告确有提出新的证据，那么此时也当然允许被告人上诉。

第三，在审查后的协商方面：本文的观点是，在上诉限制的模式上，宜疏不宜堵，可参照一审庭前会议⁴⁴，探索构建协商撤回上诉的模式。首先，一旦被告人上诉，二审法院主动对上诉理由进行审查，经审查，确有符合前述准予上诉的情形，则应准许上诉，进入二审审理阶段；如果对上诉理由有争议的，应在上诉期限内通知上诉人、一审检察院、一审合议庭开展审前会议，了解情况；其次，询问检察院和法院双方对于上诉理由异议，并以此作为二审审查之重点；最后，如果经审查，符合前述准予上诉情形的，准予被告上诉，如果不符合的，则与被告人进行协商，说服被告撤回上诉。如果被告人执意要上诉的，则告知其“空白上诉”的后果，并准予其上诉。同时与检察院协商提起抗诉，避免二审审判受限于“上诉不加刑”原则。

这种模式的优势在于：第一，在当前刑事诉讼法及相关司法解释的框架下灵活运作，不会影响当前制度设计的稳定性。具体来说，立法上并未赋予二审法院直接剥夺上诉权的权力，但《最高法关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（下称《高法解释》）中规定了在上诉期限内撤回上诉的，人民法院应当准许。因此，说服撤回的方式是对该条文予以变通，即变主动撤回为变动撤回，本质仍然是被告人的撤回，而不是二审法院的剥夺，并未突破当前的立法框架；第二，采取“说服”的方式也与认罪认罚“协商”的司法宽容主义相契合。“从宽”是认罪认罚制度的关键词，认罪认罚的本质是权利保障，如果为了追求效率而直接武断剥夺被告人的上诉权，与认罪认罚制度的本质相悖。第三，采取“会议”的方式的优势在于，一方面能够有一审庭前会议流程上的借鉴，另一方面，也能够良好衔接二审“审查”与“审理”两个阶段，尽可能避免审查程序与书面审理程序。第四，说服的模式上诉撤回期限是收到判决之日起10日，这就意味着，二审人民法院有10日的时间召开会议，这对于提升审查效率大有裨益。

此外，一旦说服无效的案件进入二审审理阶段，可以“以书面审理为原则，以开庭审理为例外”。对样本案例当中的“二审审理方式”和“从一审判决日到二审判决日期间”两个变量进行相关性检验，其Kendall 的 tau_b相关系数为0.435，双侧峰值为0.06，呈弱相关。在二审开庭的情况下，二审法院应当做出更多的审前准备，这对于二审审判效率有着一定的影响。因此，在二审程序上予以简化不妨是提升审判效率的一种尝试，具体而言：衔接前述的审查程序，二审法官可以先对一审事实和证据材料进行书面审查，如果被告人提交的上诉状中并未提及实质性的程序和实体问题，则可通过书面审理作出“维持原判”的裁判；而如果一审确实存在事实认定和法律适用问题，法官则需进一步审理，纠正一审的错误裁判；对于三方争议较大的问题，应当重点审查。

因此，综合上述“先行审查程序”与“协商撤回模式”，在程序方面可以如下图所示：

3.平衡思维：法检在上诉权限制的必要程序保障

通过上述各种程序限制被告人的上诉权时，检察机关应当在程序上予以适当让渡，法院应审慎履行相应的审查义务和释法义务，为被追诉人提供必要的程序保障，具体程序保障措施包括以下两个方面：

第一，合理限制检察机关的抗诉权。抗诉虽然是履行法律监督权、威慑上诉泛滥的一种手段。在被告人以“量刑过重”为由提起上诉的案件中，有23.4%的案件检察院提起抗诉。同时，抗诉加剧了二审程序的冗杂性，实证研究结果表明，检察院提起抗诉对于二审效率的影响也是显著的。虽然抗诉理由各异，但是，作为量刑的一方，检察官难免对于被告人上诉具有抵触心理，并由此产生强烈抗诉动机。因此，在先行审查制的基础上，同样应当对检察抗诉采取限制立场。检察院自身上诉的意愿难以控制，因此更多的是通过外部迫力对抗诉的意愿加以限制。具体而言，可以通过一审、二审法院双重限制，构建抗诉协商撤回机制：第一，原审法院的限制：《高法解释》第306条规定了：“地方各级人民检察院对同级人民法院第一审判决、裁定的抗诉，应当通过第一审人民法院提交抗诉书。”一审检察院要提起抗诉，应当经过一审法院，此时可以赋予一审法院拦截抗诉的权利，只有在一审判决确有错误，或者被告上诉缺乏理由时，允许其提交抗诉，在不存在上述理由时，与检察院协商，撤回抗诉。第二，二审法院的限制：如果在审前会议过程中，发现抗诉理由不符合“确有错误”标准的，则可与检察院协商撤回上诉。

第二，强化一审法院、值班律师的释法义务。无论被告人是基于侥幸心理提起上诉、还是为了留所而采取“策略型上诉”、亦或者基于其他不良动机提起“空白上诉”，被告人的法治观念均与司法机关、辩护律师存在着一定的差距，很多情况下难以用平等的姿态协商对话，这也是被告人提起上诉的原因之一。为避免被告人在不知法的情况下，一看到一审判决结尾有“如不服本判决……可向中级人民法院提起上诉。”等字句就贸然提起上诉，可以在庭后由合议庭、值班律师向被告人解释作出判决的理由、以及贸然提起上诉的弊端，并记录在案。若被告人仍然执意上诉，考虑到减轻二审压力，提高效率的需要，可以对已经解释且被告人充分理解的部分予以简化。

四、结语

80个实证案例尽管难以一览全景，但仍然可以管窥认罪认罚从宽制度背景之下，刑事诉讼“等边三角形”内部发生的法检权利的位移、控辩审三方矛盾叠加、被告上诉拖累审判进程等现实难题。

“繁简分流、轻重分离、快慢分道”重要论断是认罪认罚从宽制度改革的美好愿景，其中所蕴含着对公正与效率的共同追求是不言而喻的。在法律体系中，公法与私法可谓泾渭分明，但在认罪认罚从宽的协商性司法的语境下，私法的契约思维并非洪水猛兽，而是制度转型借鉴的应有之义，是以协商化解对抗的重要参考。有鉴于此，本文所提倡的三大思维并非无源之水，而是立足于本土法治环境，在当前认罪认罚从宽的制度框架下结合过往的一些做法进行微观层面、技术层面的改造，以期在最大限度确保公正审判、维护被告人合法权益的基础上，提高审判效率，节约司法资源。

1孟义俊危险驾驶案二审刑事判决书，（2019）浙01刑终238号。

2陈朴生：《刑事经济学》，正中书局1975年版，327-386页。

3［美］迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，中国大百科全书出版社 1996 年版，第21页。

4周强:“关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作情况的中期报告”，载 《人民法院报》2017年12月24日，第2版。

5根据《刑事诉讼法》第174条：犯罪嫌疑人自愿认罪，同意量刑建议和程序适用的，应当在辩护人或者值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书。 犯罪嫌疑人认罪认罚，有下列情形之一的，不需要签署认罪认罚具结书： （一）犯罪嫌疑人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的； （二）未成年犯罪嫌疑人的法定代理人、辩护人对未成年人认罪认罚有异议的； （三）其他不需要签署认罪认罚具结书的情形。因此，除了极少部分情况以外，签署“认罪认罚具结书”是这本类案件的必经程序。相应的“认罪认罚具结书”字样也应当在判决书中作为关键词予以体现。

6本次研究的时间为2019年6月17日。

7《刑事诉讼法》第二百三十六条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。

8“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第七条：“‘认罚’考察的重点是犯罪嫌疑人、被告人的悔罪态度和悔罪表现”。

9有些案件甚至只提出“量刑过重”，但没有其他任何一句说理的内容，如（2018）粤01刑终310号、（2018）津01刑终217号；有部分案件则直接以“生活困难”之类的，与案件事实认定或法律适用无关的表述作为其上诉的理由。详见（2019）川20刑终80号、（2018）粤01刑终387号。

10参见牟绿叶：《认罪认罚案件的二审程序——从上诉权许可展开的分析》，载《中国刑事法杂志》2019年03期。

11所谓“留所”，是指留在看守所。关于“留所上诉”的分析，详见董坤：《认罪认罚从宽案件中留所上诉问题研究》，载《内蒙古社会科学（汉文版）》2019年第 5期，第117-123页。

12王晓危险驾驶案二审刑事裁定书，（2019）晋01刑终356号。

13赵太桂盗窃案二审刑事裁定书，（2018）皖05刑终190号。

14根据《刑法》第47条：有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

15有学者针对余刑与服刑场所展开调研，发现在实践当中，考虑到运押成本以及路程距离，通常来说很少单独运押一个罪犯到监狱，而采取集中运押方式。而很多看守所是采用每半个月、一个月集中运押的方式。因此即使余刑在三个月以上，六个月以下的，仍然有很大一部分罪犯是在看守所内服刑。参见董坤：《认罪认罚从宽案件中留所上诉问题研究》，载《内蒙古社会科学（汉文版）》2019年第 5期，第117-123页。

。

16在余金平交通肇事案一案中，审查起诉阶段被告人余金平认罪认罚，且积极主动一次性赔偿被害人母亲各项经济损失人民币160万元，获得被害人方谅解，北京市门头沟检察院提出缓刑的量刑建议。但一审法院认为，被告人主观恶性较大，判处缓刑不足以惩戒犯罪，因此判处有期徒刑两年。一审判决后，检方提起抗诉，认为原判决量刑确有错误，建议改判。被告余金平提起上诉，请求改判两年以下有期徒刑并使用缓刑。二审法院经过审查，非但没有减刑，最后反倒否认余金平有自首，改判三年六个月有期徒刑。

17参见郑敏、陈玉官、方俊民：《刑事速裁程序量刑协商制度若干问题研究——基于福建省福清市人民法院试点观察》，载《法律适用》2016年第4期，第26页。

18参见邵劭: 《论认罪认罚从宽制度的完善》，《杭州师范大学学报》2017 年第 4 期，第136页。

19魏晓娜: 《完善认罪认罚从宽制度: 中国语境下的关键词展开》，载 《法学研究》2016 年第 4 期， 第95页。

20本文所引用的域外刑事诉讼法，参见《世界各国刑事诉讼法》，中国检察出版社 2016 年版。

21参见孙长永：《比较法视野下认罪认罚案件被告人的上诉权》，载《比较法研究》2019年第3期，第42页。

22允许被告人在一审判决之后对有罪答辩之前被驳回的非法证据排除申请的裁定上诉。

23参见裴炜：《英国认罪协商制度及对我国的启示》，载《比较法研究》2017年第6期；See David Ormerod et al. Blackstone’s Criminal Practice 2019,Oxford University Press 2018, P2192-2193

24英国的刑事法院负责审理可能判决6个月徒刑以上的案件，对于该类案件，无论是否作出有罪答辩，均可以提起上诉。

25参见《意大利刑事诉讼法》第568条第2款、448条。参见孙志伟: 《意大利认罪协商程序及其对刑事案件速裁程序的启示》，载《河北法学》2016 年第 4 期，第 144－146 页。

26新增的德国《刑事诉讼法》第 35a 条明确规定: “如按第 257c 条以协商的方式作出的判决，要告知相关人员在任何情况下他有权自由决定是否上诉。”

27参见樊崇义、李思远:《认罪认罚从宽程序中的三个问题》, 《人民检察》2016年第8期。

28参见王利明：《民法学》，法律出版社2016年版，第431页。

29张非贩卖毒品案二审刑事裁定书，（2018）京01刑终163号。

30参见陈卫东：《认罪认罚从宽制度研究》，载《中国法学》2016年第4期，第48-64页。

31参见牟绿叶：《认罪认罚案件的二审程序——从上诉许可制展开的分析》，载《中国刑事法杂志》2019年第3期，第105-121页；参见陈光中、马康：《认罪认罚从宽制度若干重要问题探讨》，载《法学》2016年第8期，第11页。

32参见周新：《论认罪认罚案件救济程序的改造模式》，载《法学研究》2019年第6期，第182-193页。

33参见陈瑞华《刑事诉讼的前沿问题（下册）》，第五版，中国人民大学出版社，第883页。

34参见罗豪才、宋功德：《认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践》，载《中国法学》2006年第2期，第3-24页。

35参见熊秋红：《认罪认罚的理论审视与制度完善》，载《法学》2016年第10期，第100页。

36参见孙长永：《比较法视野下认罪认罚案件被告人的上诉权》，载《比较法研究》2019年第3期，第42页。

37根据《德国刑事诉讼法》第302条第1款：“如果以协商的形式达成判决（第257c条），则不能放弃提起法律救济程序。

38 Alexander Schemmel，Christian Corell ＆Natalie Richter，Plea Bargaining in Criminal Proceedings: Changes to Criminal Defense Counsel Practice as a resultof the German Constitutional Court Verdict of 19 March 2013，15 German L.J.43,48 (2014) ．

39参见王利明、杨立新、王秩、程啸：《民法学》，法律出版社2016年版，第518页。

40左卫民、周长军: 《刑事诉讼的理念》，法律出版社1999 年版，第17 页。

41参见郭天武、李懿艺：《刑事审前程序的承载与解压》，载《华南师范大学学报（社会科学版）》2014年第6期，第129页。

42参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第92页。张明楷教授认为，从刑法许多相关规定来看，如第7条、第72条。法定最低刑为3年以上的，为重罪，其余的为轻罪。

43根据《刑事诉讼法》216条：适用简易程序审理案件，对可能判处三年有期徒刑以下刑罚的，可以组成合议庭进行审判，也可以由审判员一人独任审判；对可能判处的有期徒刑超过三年的，应当组成合议庭进行审判。适用简易程序审理公诉案件，人民检察院应当派员出席法庭。

44参见《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>的司法解释》第182条。