一、寻衅滋事罪及其保护法益

寻衅滋事罪，是指出于发泄情绪、逞强耍横的动机，在公共场所无事生非，起哄闹事，随意殴打、追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，强拿硬要，任意损毁，占用公私财物，破坏社会秩序，情节恶劣、后果严重的行为。

我国1979年刑法并没有设置寻衅滋事罪名，而当时的流氓罪中则包含了三种基本行为：聚众斗殴、寻衅滋事、侮辱妇女。1997年刑法修订时，将以上三种行为分解后设置了寻衅滋事罪等罪名，并对寻衅滋事罪采取了列举的方式。可以肯定的是，刑法规定寻衅滋事罪，旨在保护公共秩序或者社会秩序。其一，刑法将寻衅滋事罪规定在刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”的第一节“扰乱公共秩序罪”中；其二，刑法第293条（寻衅滋事罪）前项规定，“破坏社会秩序”的寻衅滋事行为才成立寻衅滋事罪。

应当认为，破坏社会秩序是寻衅滋事罪的本质特征，对于本罪的性质具有决定性的作用，并且制约着具体寻衅滋事行为的性质。但是，公共秩序与社会秩序是十分抽象的概念，保护法益的抽象化必然导致对构成要件的解释缺乏实质的限制，从而使得构成要件失去应有的机能。正如张明楷教授所言，应当联系刑法第293条所规定的具体行为类型确定本罪的保护法益。其一，“随意殴打他人”类型的保护法益，应当是与社会公共秩序相关联的个人身体安全。如此，行为人随意殴打家庭内部成员或者基于特殊原因在私人场合殴打特定人员的，不成立寻衅滋事行为中的“随意殴打他人”；其二，“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人”类型的保护法益，应当是公民在社会公共生活、公共活动中的个人行动自由、名誉等，因此在少数人在场的场合，辱骂特定个人的，不能认定为寻衅滋事中的“辱骂他人”；其三，“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物”类型的保护法益，应当是与财物相关的社会公共生活的安全与安宁；其四，“在公共场所起哄闹事”类型的保护法益，应当是不特定人员或者多数人在社会公共场所从事活动的自由与行为安全。

近年来，寻衅滋事罪在司法实践中多有滥用的倾向。在司法解释的推动下，寻衅滋事罪的内涵也不断被扩张。以笔者所在的阳春市检察院的案件为例，经统计，自2018年至今该院受理的寻衅滋事罪的公诉案件达50件近100人，同时，在办理寻衅滋事罪案件的过程中，也出现了一些难以认定的较为疑难复杂的问题。

二、寻衅滋事罪在实务中的几个疑难问题

（一）关于随意殴打型寻衅滋事行为

所谓随意殴打，一般意味着殴打的理由、对象、行为方式等明显异常。有学者认为，随意是寻衅滋事罪的核心要件，包括了客观随意和主观随意。黎宏教授进一步将随意的标准称为双重置换原则：一方面，将行为人置换为另一个社会正常人，看其在当时的情况下，是否会实施殴打行为，如果不是，则可判断是行为人处于主观耍横等流氓动机随意殴打他人；另一方面，将被害人置换为另一个社会正常人，在同样的情况下该人实施同样的行为，如果行为人仍然会实施殴打行为，则是随意。在具体案件的判断中，这可以成为判断是否属于随意殴打他人的标准之一。

值得注意的是，刑法理论及司法实践经常用是否存在“事出有因”来判断是否属于随意，即是认为如果事出有因，则并非随意；如果事出无因，则是随意。但在事实上，殴打行为是否随意，并非纯主观判断，而是基于客观事实作出的判断。客观上殴打的次数越多，遭受殴打的人数越多，则判断为随意殴打的可能性就越大。只有结合各种主客观因素进行综合判断，才能对随意殴打型的寻衅滋事行为进行准确的认定。

此外，随意殴打他人同时也是违反治安管理处罚的行为，这里存在着两者如何界定的问题。因此，刑法293条设置了情节恶劣的要素。根据两高2013年7月15日《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称寻衅滋事解释），随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为情节恶劣：（1）致1人以上轻伤或者2人以上轻微伤的；（2）引起他人精神失常、自杀等严重后果的；（3）多次随意殴打他人的；（4）持凶器随意殴打他人的；（5）随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的；（6）在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的；（7）其他情节恶劣的情形。根据上述解释，在随意殴打他人的结果中，包含轻伤，但并不包含重伤。司法实践中，往往对于随意殴打型的寻衅滋事行为与故意伤害行为难以区分，在司法认定上造成一定的困惑。笔者认为，在确实难以厘清的情况下，行为人的行为如果既符合故意伤害罪的构成要件，同时也符合寻衅滋事罪的构成要件，可以按照想象竞合犯择一重罪处罚。

（二）关于追逐、拦截、辱骂、恐吓型寻衅滋事行为

在1997年刑法中，寻衅滋事罪只规定了追逐、拦截、辱骂三种情形。2011年2月25日刑法修正案（八）增加了恐吓他人的情形。上述行为之所以构成寻衅滋事罪，不仅仅是妨害了公民的个人自由、名誉等，更重要的是破坏了社会秩序。

追逐、拦截行为，均是妨碍他人行动自由的行为，其目的都是为了实现对他人的人身控制。辱骂行为是侵害他人的人格、名誉等，其目的是侵犯他人的人身权利。恐吓是指以恶害相通告的行为，其目的在于通过恐吓行为侵害他人意思决定自由的行为。在认定以上行为时，必须要注意行为是否属于破坏社会秩序，否则不能仅据行为认定为寻衅滋事罪。

值得注意的是，网络空间也并非法外之地。根据最高人民法院、最高人民检察院2013年9月6日《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条规定“利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照刑法第二百九十三条第一款第（二）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚”。

（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物型寻衅滋事行为

强拿硬要是违背他人意志强行取得他人财物的行为，这里的财物应当包含财产性利益。如在商店购买商品后迫使商家免除货款，应视为强拿硬要行为。实施强拿硬要的行为，可能与敲诈勒索罪、抢劫罪存在一定的重合。对此，陈兴良教授认为应当结合主客观要素进行综合判断：例如强制性是否明显、财物数额是否少量、是否利用借口进行强行索要、是否具有流氓动机等，并认为区分强拿硬要型寻衅滋事罪与抢劫罪的重要标准还在于有因还是无因，抢劫罪的目的在于非法占有他人财物，在客观上表现为以暴力或者胁迫方法取得他人财物，一般来说都是无因的行为。而强拿硬要寻衅滋事罪一般处于流氓动机，行为人虽然有取得财物的意思，主要还是意图通过取得财物满足其流氓动机，因此行为人往往以虚设债权、保护费等方式强拿他人财物。

任意损毁公私财物是出于流氓动机损毁公私财物的行为。损毁财物，是指使得公私财物的使用价值减少或者丧失的行为。在客观表现形式上看，任意损毁公私财物型的寻衅滋事罪与故意毁坏财物罪是基本相同的，只是责任形式有所不同。根据相关司法解释，故意毁坏财物造成公私财物损失5000元以上的构成犯罪，任意损毁公私财物的寻衅滋事罪造成公私财物损失2000元以上即可构成犯罪。两者区分的关键仍然在于流氓动机，行为人出于寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等动机损毁公私财物的，一般以寻衅滋事罪论处；行为人处于其他个人目的，如报复、寻仇等目的而损毁公私财物的，一般以故意毁坏财物罪论处。

任意占用公私财物是出于流氓动机占用公私财物的行为。占用公私财物的行为必须具有不正当性，但并不要求行为人必须具有非法占有为目的。

（四）在公共场所起哄闹事型寻衅滋事

公共场所是指不特定人或者多数人可以自由出入的场所。起哄闹事一般是利用语言、举动等方式扰乱公共场所秩序，一般是具有煽动性、扩展性的行为，而不是单纯影响公共场所局部活动的行为。如甲乙在公园因口角相互斗殴，不能评价为起哄闹事行为。在实践中，客观上往往表现为数人共同起哄闹事，但本罪的成立并不以数人共同实施为必备要件。对公共场所的性质、公共场所活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事影响公共场所的范围与程度等，是判断行为是否造成公共秩序严重混乱的客观基础资料。