一、关于“得承诺的行为不违法”

罗马法上有“得承诺的行为不违法”的格言。格言虽如此，但不能望文生义地予以适用。在刑法意义上，被害人承诺的行为，是指根据被害人自己的意思，对于其可以处分的法益，许诺行为人加以侵害的意思表示。被害人承诺阻却违法性的法理依据在于：法律尊重个人对某些法益的自我决定权，也体现了对自由价值的尊重。被害人请求或者许可行为人侵害其法益，就表明其放弃了该法益，放弃了对该法益的保护，既然如此，法律就没有必要对该法益予以保护，所以损害被放弃法益的行为，就没有侵害法益，进而没有违法性。得到被害人承诺的侵害行为，一般情况下不排除违法要件，但可以阻却违法性，属于超法规的违法阻却事由。

“得承诺的行为不违法”，并不意味着只要行为得到了被害人的承诺就都不成立犯罪，在某些情形，被害人承诺因被害人不具有承诺能力或者被害人所作承诺违反法律的禁止性规定及公序良俗而无效，此类的承诺不影响犯罪的成立。以《刑事审判参考》第1060号案件为例（周某某等人组织出卖人体器官案），该案被害人欧阳某某、舒某、丁某均是自愿签订卖肾协议，最终造成欧阳某某七级伤残，舒某及丁某均为八级伤残。最终法院判决周某某等人构成组织出卖人体器官罪。因为组织出卖人体器官的行为可能危及被害人生命，所以其承诺无效，不能阻却行为的违法性。可见，在某些情况下即使得到被害人承诺，行为人的行为依然构成犯罪。

二、经被害人承诺的行为成立违法阻却事由，应当具备以下条件

（一）承诺者对所承诺法益具有可处分性

对于国家、社会公共利益与他人的利益，个人无权处分，被害人承诺无效。具有个人处分可能性的主要是属于被害人个人的财产、人身等法益，但即便是承诺侵害自己的法益，也有相应的限制，如得到被害人承诺的轻伤行为，可以阻却违法性，但得到被害人承诺的重伤或者杀害行为，仍然成立犯罪。以相互斗殴为例，所谓相互斗殴是指双方参与人各自处于向对方实施不法侵害的故意而相互侵害对方的情形。在该场合，因双方客观都实施了侵害对方的行为，且主观有加害对方的意思，故双方均不能从正当防卫角度排除行为的违法性。从人身法益角度分析，在斗殴中，参与双方都存在攻击对方的意图，既然有斗殴行为，就意味着双方都承诺了轻伤害结果，因而双方的殴打行为都是基于承诺的行为，因此双方都能基于被害人承诺事由从而排除行为的违法性。当然，如果斗殴行为造成重伤或者死亡的结果，则超出了被害人承诺的可处分性，成立犯罪。

（二）承诺者必须具备一定的承诺能力

承诺者必须具有一定的辨认、控制能力，没有辨认能力控制能力的人，缺乏承诺能力。如女性精神病人在发病期间同意他人与自己发生性关系的，因缺乏辨认控制能力，其承诺无效，对方应承担强奸罪的法律责任。当然，在某种场合，对于缺乏承诺能力者的承诺，可以由其监护人作出。

（三）承诺必须出自承诺者的真实意愿

承诺必须出自于承诺者的自由意思。被欺骗、胁迫或者戏言性的承诺不能阻却违法。对事项有认识错误而为的承诺一般也应无效。其一，承诺者必须具有认识其承诺的性质、意义、作用以及后果，并独立地作出承诺的意思表示；其二，承诺者作出的承诺必须是内心真实意愿的反映，其愿意承担基于该承诺实施的行为所必然引起的后果。

（四）承诺必须在行为开始前或者行为时作出

因承诺的本质是承诺者对法益的自我决定权的行使，故法益主体在结果发生前都可以自由地撤销承诺，原来的承诺无效。当然，如果行为人的行为已经造成部分损害或者危险的，也能阻却违法，不能以犯罪未遂处理。如果行为人违背承诺者已经改变的意愿，继续实施该危害行为，则不能阻却违法性。此外，事后的承诺当然无效，否则国家的追诉权就会受到被害人意志的随意左右。

（五）行为人的行为不得超出承诺的范围

损害行为只有在承诺者承诺的范围之内实施，才能体现对承诺者本人意愿的尊重，也才能够阻却违法。超出承诺范围的损害与未予承诺的损害没有区别，完全是行为人单方作出的侵害行为，对此应以犯罪论处。

（六）承诺必须为行为人所了解

关于行为人是否必须认识到承诺者的承诺，理论上有不同观点。观点一认为，承诺者同意行为人的行为与法益损害结果，就不存在受保护的法益，故不必要求行为人认识到承诺者的承诺。观点二认为，承诺是由承诺者根据其意愿作出并通过明示或者默示的方法传达给行为人，行为人必须清楚认识到被害人作出承诺，自己可以按照承诺者的承诺行事。

笔者同意观点二，如果行为人没有认识到被害人的承诺，则其损害行为就与承诺者的承诺没有因果关系，其主观责任上就不具备应承诺者而损害对方的意图，只是单纯出于损害对方的心理。故行为人必须认识到承诺者的承诺，方能阻却违法性。

此外，如行为人对承诺有认识错误的，一般按照认识错误的原则处理，可根据案件实际情况认定过失犯罪或者意外事件。