一、基本案情

　　石某原为国企湖南省某钢铁有限公司的在编员工，后被委派至该公司控股的广东省阳春市某钢铁有限公司担任煤气化验员。2013年11月初，“胜哥”找到石某，称其有货主在10月份供应了三批铁矿粉给广东阳春某钢铁责任公司，经检验样本磷元素和钾元素超标，现向厂方提出复检，并想通过调换样本的方式以达到货物合格，获取10万元好处的目的。随后“胜哥”要求石某利用其在公司化验室工作的有利条件帮他调换样本，并承诺石某办妥此事可以分4万元好处给石某。石某为图财，就答应了“胜哥”的请求，并乘公司化验室内无人之机，将“胜哥”预先准备好的三份合格的铁矿粉样本调换出原来的样本。后厂方经复检发觉复检数据可疑，怀疑公司内部有人调换了样本，经公司领导询问，石某承认了调换样本事实，而石某由于事情败露，也并未收到“胜哥”所承诺的4万元好处费。

　　二、关于国有性质的认定

　　由于石某所在的工作单位的性质影响着其身份定性，因此有必要先对何为国有性质进行阐明。石某本职所属的湖南省某钢铁公司，因为其具有国资委出具的使用国有资产的授权证明，属于国有性质无疑，但石某被委派任职的国有控股的阳春市某钢铁有限公司是否属于国有性质，则须商榷。

　　国资委、财政部、劳动保障部、税务总局2003年7月4日下发的《关于进一步明确国有大中型企业主辅分离辅业改制有关问题的通知》规定：“国有大中型企业主辅分离、辅业改制的范围是国有及国有控股的大中型企业，其中国有控股是指国有绝对控股”。同时，2007年国务院国有资产监督管理委员会关于《国有单位受让上市公司股份管理暂行规定》中也明确定义：“本规定所称国有单位是指各级国有资产监督管理机构监管范围内的国有及国有控股企业、有关机构、事业单位等”。综前所述，国资委、财政部、劳动保障部、税务总局都认为“国有性质”包含国有绝对控股在内。

　　但根据2001年最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》、2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》、2005年《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》规定，国有独资或全资企业属于典型的国有企业，其企业内从事公务的人员无疑属于国家工作人员的；而只有受国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的，才能认定为国家工作人员，其他的人员不能认定为国家工作人员。可见该一系列司法解释对国有企业与国有控股、参股企业在属性上是区别对待的。也就是说，国有性质仅指国有独资或全资，而国有控股、参股是不属于国有性质的。因此，随着我国的发展，在经济发展领域是否将国有控股涵盖在国有性质的范围内，需根据情况进行认定。但在刑事法律领域实务中，特别是在辨析国家工作人员身份问题上，不应对国有性质进行随意扩大理解，应根据众司法解释进行狭义理解，仅限定于国有、全资较为适宜。因而，本案中石某被委派任职的国有控股的阳春市某钢铁有限公司并不属于国有性质。

　　三、关于从事公务的认定

　　本案中，石某的人事组织关系仍留在湖南省某钢铁公司，属国企的正式在编员工，其被委派到非国有性质的阳春市某钢铁有限公司任职化验员，是否属于国家工作人员，则还需进一步辨明何为“从事公务”。

　　根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，从事公务是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责，其中公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。而本案中石某只是一个化验员，是技术服务岗位的工作人员，不具有监督、管理国家公共事务的职责，不符合“委派到非国有企业中从事公务”的要求，因此石某并非国家工作人员。

　　四、关于受贿、职务侵占、诈骗行为的认定

　　在查明石某非国家工作人员身份的前提下，其行为是属于非国家工作人员受贿行为、职务侵占行为抑或诈骗行为，须一一比较辨析。

　　一种意见认为，石某作为专业化验人员，对于铁矿粉成分含量的变化会影响最终定价的常识是明确清楚的，也应知虽然含铁量是价格的主导，但其他元素的含量同样会影响价格的确定。在“胜哥”向阳春市某钢铁有限公司提出复检要求后，石某就按照“胜哥”的要求调换送检样本。如果按照调换后的检验结果定价，每吨铁矿粉的销售价格就可以少扣减106元，则阳春市某钢铁有限公司需要多支付10.6万。石某明知公司货款要遭到损失，仍有意而为之，因此，石某所称的“事后4万元好处费”，其实是事后与“胜哥”对公司所多支付的10.6万货款进行的分赃，石某的行为属于利用职务之便将公司的财产进行非法占有，属职务侵占行为。

　　另一种意见认为，诈骗与职务侵占都可以用到隐瞒真相的欺骗手段，但职务侵占仅限定于利用职务之便，即指利用职权及职务所形成的有利条件，包括本职工作所需的管理、经手、处理一定财物所形成的便利条件，也包括临时接受任务暂时保管、经手财物的便利条件。而本案中，石某虽然是化验员，但其只是一名煤气化验员，而并非铁矿类化验员。由于阳春市某钢铁有限公司进行煤气化验与铁矿粉化验都是使用同一化验场所，所以石某虽借由其煤气化验员的岗位便利，可以接触到铁矿粉的化验设备，从而将送检的铁矿粉货样调换，但其只是利用工作过程中对工作环境进出的权限、对办公环境、部门人员的熟悉等条件调换货样，与其煤气化验的职务没有直接、必然的联系，故而石某只是利用工作之便，而非利用职务之便。因此，石某是利用工作的便利条件、使用调换送检货样的手段隐瞒铁矿粉磷钾元素高超标的真相，使得阳春市某钢铁有限公司陷入错误认识，按照较高的价格支付货款，从而在多支付的货款中分得“4万元好处费”，石某的行为属于对公司财产的诈骗行为。

　　但是，无论是诈骗行为、还是职务侵占行为，其主观方面都是对被害方的财产具有强烈、直接的非法占有的目的，但受贿行为则并没有非法占有公私财产的主观方面要求。虽然羊毛出在羊身上，本案中“胜哥”所承诺的4万元好处费最终都可以溯源到阳春市某钢铁有限公司的损失，但石某只是出于“胜哥”的请托，帮助供货商通过检验，为“胜哥”从供货商处谋取10万元的好处，进而“胜哥”可以给予他4万元好处费。也就是说，石某只是想从供货商的利润中分得一杯羹，而不是直接意图非法占有公司的财产，因而，石某并没有对公司财产具有强烈直观的非法占有的目的，其主观方面不符合诈骗、职务侵占的犯罪构成。

　　再者，“职务上的便利”涵盖了职务所形成的有利条件，与“工作上的便利”存在相互重叠、交叉，无法进行机械割裂。因此，虽然石某并未负责铁矿粉化验工作，但其作为煤气化验员，同样具有使用化验设备的权限，该权限既属于工作上的便利，更属于其职务形成的有利条件，属职务上的便利。因此，石某的行为，属于在“胜哥”承诺4万元好处费的利益驱使下，利用自己的职务之便，为“胜哥”调换货主送检的铁矿粉样本，意图使检验达标，为“胜哥”谋求利益的行为，应认定为非国家工作人员受贿行为。

　　五、关于受贿行为既、未遂的认定

　　有人认为，只要行为人在贿赂的驱使下去着手实行了为他人谋利益的行为，造成了严重后果或者严重危险，则应视为既遂。而“贿赂的驱使”既包括实际收受了利益，也包括事后给予一定利益的承诺。这种理解与《最高人民法院关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》里所规定的“为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物”的立法精神是相符的。兼之非国家工作人员受贿行为是规定在扰乱社会经济秩序一章中的，其侧重点在受贿行为损害了公平竞争的权益，而不是对所收受的利益是否实际控制。因此，石某出于“胜哥”的好处费的承诺去实际施行了为他人谋利益的行为，虽其因为事情败露并未收到“胜哥”的4万元好处费，但其行为是受到请托人承诺的利益的驱使做出的，且已经对公司利益、对经济交易秩序造成了严重危胁，因此其受贿行为仍应认定为既遂。

　　然而，《刑法》第一百六十三条明确规定，对非国家工作人员的受贿行为“数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”；而对于国家工作人员的受贿行为，则《刑法》第三百八十六条更是直接明文规定“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚”。也就是说，受贿行为的量刑是以数额为标准的，无实际收受他人财物或者小额收受他人财物都不为受贿的既遂，只能结合其他具体情况认定未遂或者不为犯罪。至于《最高人民法院关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》里关于“离退休后收受请托人的财物”的规定，则应仅就字面进行狭义理解，即只限于离退休的前提下，而不应随意扩大理解。因此，无论是事前收受还是事后收受，受贿行为都以实际收受到他人的利益视为既遂标准。本案中，石某虽然施行了利用职务之便调换送检货样、为他人谋利益的行为，但并未实际收受到他人财物，因此其受贿行为属未遂。