随着我国未成年人犯罪的低龄化发展趋势,未达到刑事责任年龄，不具有完全刑事责任能力之人与具有刑事责任能力之人共同实施危害行为的现象时有发生。近日，阳春市检察院受理了一宗未成年人涉嫌盗窃案。案中未达到刑事责任年龄的陈某（男，案发时15周岁）与具有完全刑事责任能力的谢某（女，案发时17周岁）共同实施盗窃摩托车的行为，未达到刑事责任年龄的陈某在盗窃案中充当主要的实施者，具有完全刑事责任能力的谢某为次要实施者，对该案是否将谢某和陈某的行为定为共同犯罪出现了较大的分歧。

　　基本案情：某日晚上19时许，谢某和陈某在阳春市春城南新大道某网吧看到一辆停放在网吧一楼的五羊本田牌摩托车，陈某便提议盗窃该摩托车，并叫谢某摇该摩托车的车头扶手确认该摩托车是否安装了报警器。谢某随即摇了摩托车的车头扶手，在确认没有安装报警器后，陈某和谢某两人坐上该摩托车，陈某用六角匙撬摩托车的车头锁，谢某假装与陈某谈恋爱掩护陈某撬车头锁。陈某撬开车头锁后，用自带液压剪剪开摩托车的防盗锁并将液压剪交与谢某藏匿在身上。盗窃得手后，陈某搭载谢某逃离现场并将摩托车的车牌拆除。经鉴定被盗摩托车价值6150元。    分歧意见：关于谢某能否认定为从犯有两种观点：

　　第一种意见认为，共同犯罪不要求二人以上都达到法定责任年龄，如果有一个人没有达到法定责任年龄，亦构成客观层次、事实上的共同犯罪。本案中陈某是盗窃行为的主要实施者，在盗窃行为中居于主要地位，谢某为盗窃行为的次要实施者，对盗窃行为起次要、辅助作用，系从犯。只有认定为共同犯罪，才能对谢某按照共同犯罪中“从犯应当从轻、减轻或者免除处罚”的规定追究刑事责任。

　　第二种意见认为，谢某、陈某的行为不构成共同犯罪，因为陈某未满16周岁，其盗窃行为不符合共同犯罪的主体要件，也就不存在共同犯罪说。谢某不能认定为从犯，只能对其行为单独进行评价。

　　案件评析：承办检察官同意第二种意见。理由如下：

　　首先，根据《刑法》第二十五条第一款之规定：共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。这里的“人”是指符合刑法规定的作为犯罪主体条件的自然人或者单位，若是自然人则是指符合刑事责任年龄、具备刑事责任能力的自然人，能够对自己的行为承担刑事责任的自然人。本案中陈某未满16周岁，不符合盗窃罪的主体要件。

　　其次，从司法实践上考虑，如果认定谢某和陈某是共同犯罪，具备完全刑事责任能力的谢某是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。这适用规则一旦普遍应用，将是一个可供犯罪分子利用的法律漏洞，也会助长利用无刑事责任能力人特别是未成年人实施犯罪的现象。因为未达刑事责任年龄的行为人无论是主犯还是从犯都是免除刑事处罚的，而具备完全刑事责任年龄的行为若能认定从犯则是应当“从轻、减轻处罚或者免除处罚”，在这种情况下，容易造成一旦未达刑事责任年龄的行为人与具有完全刑事责任年龄的行为人共同实施犯罪行为，具备刑事责任年龄的行为人可能会刻意由未达刑事责任年龄行为人实施主要的犯罪行为，以此规避或减轻刑法处罚。

　　最后，在本案中，谢某在这宗盗窃案中仅仅是负责掩护和藏匿作案工具，却要为整个盗窃案件负刑事责任，看似对谢某不公平，事实上并非如此。我国《刑法》规定已满 16周岁的人犯罪，应当负刑事责任，是考虑到我国青少年心智发育程度。在目前尽管已满14周岁不满16周岁的人在认识能力和意志能力方面有了很大的发展，但是，与已满16周岁的人相比，其认识和控制能力又有一定的局限性，而已满16周岁的人正读高中甚至已经就业，随着社会接触面的扩大、生活阅历和文化知识的增长，其认知能力和控制能力渐趋完备，他们对什么行为是犯罪或者不是犯罪，有着更为明确的认识，同时也能控制自己是否实施犯罪行为，故应对自己所实施的一切犯罪行为负担刑事责任。本案中的谢某比陈某年长两岁，谢某对自己行为的性质、后果的认识能力以及按照自己的意志支配自己行为的能力都比陈某高。谢某非但没有劝阻认知能力、控制能力薄弱的陈某实施盗窃行为，还从中提供协助，其与一般案件中起次要或者辅助作用的从犯应当有所区别。因此本案不宜区分主从犯，但法官可以在量刑时予以考量。