关于贿赂犯罪几个实务问题探究

 （余晓东）

贿赂犯罪是一系列以破坏公务行为的不可收买性以及公众对职务行为不可收买性的合理信赖为基础，通过非法给付与收受财物或其他利益，扭曲权力正当行使，从而谋取不正当竞争优势或利益的互动性犯罪的总称。 它不仅是法律问题，更是深刻的政治问题、经济问题和社会治理问题。对其的治理，需要刑法打击、制度预防、技术监督与文化建设多管齐下，从根本上压缩权力寻租的空间。本文结合贿赂犯罪中的几个实务问题进行分析，希达到抛砖引玉的效果。

一、 如何认定“利用职务上的便利”

受贿行为必须利用职务上的便利。所谓利用职务上的便利，是指利用本人职务范围内的权力，即自己主管、负责或者承办某项公共事务的职权，这种权力对他人所谋求的利益具有制约关系，该权力的行使能够影响他人利益的有无、多寡。结合刑法的有关规定和司法解释的有关规定，利用职务上的便利包括直接利用职务之便和间接利用职务之便，其中有三种情形：一是利用行为人本人的职权。二是利用和自己职权之间存在隶属或者制约关系的其他国家工作人员的职务便利，这种职务便利虽然不属于本人职权范围之内，但由于和职权有密切关系，所以应当比照职权行为进行处理。所谓隶属,是指行为人与被利用人在职务上存在上下级的关系;所谓制约,是指行为人与被利用人之间虽然没有上下级关系,但存在相互制约、相互依存的关系。这种制约,既可以是同一单位内不同部门之间的制约,也可以是不同单位之间的制约。三是利用不属于自己主管的下级部门的国家工作人员的职务便利，这种情形不是受贿人直接利用自己的职权，也不是单纯利用私人关系，而是利用第三者的职务行为。这种情况下的行为人必须是担任领导职务的国家工作人员，虽然不直接领导下级部门的国家工作人员,但与其之间存在概括的领导或者指导关系,对后者的职务升迁等各方面有着现实的影响。

此外，利用职务上的便利，并非意味着行为人在收受财物的同时，必须违背自己的职责。实际上，利用本人的职权或者职务上的便利而受贿，包括两种情形：一是违背职责为对方谋取利益而收受贿赂，即所谓的“贪赃枉法”；二是没有实施违背职务行为的受贿，这种场合从表面上看，虽然行为人没有实施违背职权行为为对方谋取利益，但自行为人收受贿赂时开始，其职务行为的公正性就受到怀疑，因此仍应成立受贿罪，即所谓的“贪赃不枉法”。

二、如何认定“为他人谋取利益”

索取贿赂的，只需要利用职务上的便利即可成立犯罪，不要求为他人谋取利益。但收受贿赂的，只有为他人谋取利益的才成立受贿罪。为他人谋取利益是指行为人利用职务上的便利，其中包括为他人谋取不正当或者正当的利益。在斡旋受贿的情况下，行为人通过第三人为请托人谋取的利益，必须是不正当利益，如果谋取的是正当利益即使行为人向请托人索取了财物，或者非法收受了请托人的财物，也不能以受贿罪定罪处罚。在实务中，具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”:(1)实际或者承诺为他人谋取利益的;(2)明知他人有具体请托事项的;(3)履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。此外，国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值3万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。

在行贿犯罪中，对“谋取不正当利益”的认定，是区分罪与非罪、此罪与彼罪的关键。2012年12月26日“两高”《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《办理行贿案件解释》)规定:“行贿犯罪中的‘谋取不正当利益’,是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定,或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定,为自己提供帮助或者方便条件。”“违背公平、公正原则,在经济、组织人事管理等活动中,谋取竞争优势的,应当认定为‘谋取不正当利益’。”不难看出,司法解释比之前的规定逐步扩大了“谋取不正当利益”的范围。其实,行为人为了谋取正当利益,给予国家工作人员以财物的行为,也属于一种钱权交易行为。现行刑法的规定本来就缩小了行贿罪的处罚范围,如果再对“谋取不正当利益”作限制解释,则不当缩小了处罚范围。因此,谋取任何性质、任何形式的不正当利益都属于“谋取不正当利益”。例如,行贿人虽然符合晋级、晋升的条件,但为了使自己优于他人晋级、晋升,而给予有关国家工作人员以财物的,应认定为行贿罪。

在司法实践中，以下情形通常可被认定为“谋取不正当利益”：一是在竞争性事项中谋取优势：如在工程招投标、土地出让、政府采购、干部选拔、职称评定等活动中，通过贿赂手段使请托人提前获取内幕信息、获得不公正的评价、或者排除其他竞争对手，从而破坏公平竞争基础。如在公开竞聘中，收受好处的评委为特定候选人打出畸高分数，或在评议时作倾向性发言，即使该候选人最终经集体研究任命，其获得的职位也属“不正当利益”。二是加速或规避正常程序：通过贿赂使请托人的事项得以“插队”优先办理，或者绕过必要的监管、审批、检查环节。三是获取政策以外的特殊关照：在自由裁量权范围内，通过贿赂获得明显偏离合理幅度、仅针对请托人的特殊优惠或照顾。

存在争议的是以下几种情形：

（一）“不确定利益”是否属于“不正当利益”

如果最终利益处于不确定状态（如多个符合条件的候选人竞争一个职位），通过贿赂手段将这种“不确定”变为“确定”，则该利益因取得方式不正当而成为“不正当利益”。

（二）“事后感谢”是否影响认定

国家工作人员事先没有约定，但在履职过程中确实为他人谋取了不正当利益，事后基于该“人情”收受感谢财物，同样可能构成受贿。因为其客观上是“权”与“钱”的事后交易，主观上对二者关联有认知。

（三）“赠送礼物”“礼尚往来”是否影响认定

赠送礼物，如纯属私人亲情、友谊的表现，不附加任何条件的，不构成行贿罪。但是，虽然存在一定的亲情、友谊关系，而馈赠是为了使对方利用职务之便为其谋取不正当利益，财物和职权之间存在对价关系的，并不妨碍行贿罪的认定。

有很多被告人以财物系对方利用过年、过节等时间节点，或者婚丧嫁娶、生病住院等机会以礼物或其他形式送给自己，或是彼此之间存在礼尚往来，因而不应认定为受贿进行辩解。对此的处理规则是:（1）如果查明双方确实存在礼尚往来，且财物数额在合理的人际交往范围内的，原则上不应认定为受贿。有的司法机关对被告人利用家人患癌症等绝症收受一定数额的礼金的，也认定为受贿，是否合理还值得探讨。同事、朋友所给予的礼金带有安慰性质，当时因为被告人家人患重病而送礼的人，也通常不会认为自己是在行贿，因此一概均认定行为具有权钱交易性质不一定妥当，当然也需要结合案情具体分析。（2）被告人并不是只收不送，符合“礼来”的特征时，即便可以认定为受贿，也应当将被告人“还回去的”礼金从犯罪总数额中扣减,这和收受财物以后及时退还或者上交的不构成受贿罪是相同的道理。这里的扣减是有利被告人的类推解释，具有合理性。（3）如果提供财物者故意选择节日期间及利用国家工作人员儿女结婚之机给付财物，或者提供礼金等只是为请求国家工作人员为其谋利而在事先所做的一种铺垫，之后再适时提出请托事项的，或者是已取得利益后，以礼金形式表示感谢的，均属名为礼尚往来，实则是一种权钱交易，均不影响对被告人受贿行为性质的认定。(4)国家工作人员在过年过节、家人生病、子女结婚时收受财物的，需要有证据证明行为人在收受礼金、馈赠之前或之后，至少为他人谋取了一次利益，才能建立权钱交易的对价关系。如果连至少一次以上的(默示的)承诺为他人谋利的事实无法证明，即便给付财物的人与被告人的职务、工作上存在一定关联，是在进行“感情投资”，按照现行刑法关于受贿罪构成要件的规定，也难以认定为受贿罪。

（四）“集体决策”能否阻却违法

结论是并不阻却违法，如果行贿者的请托事项通过个人运作，影响了决策信息或讨论倾向，最终以集体决策形式通过，这恰恰说明贿赂行为对程序公正的渗透和破坏，不影响对“谋取不正当利益”的认定。

三、 如何认定受贿罪的既遂与未遂

受贿罪既遂的成立标准是:受贿人实际取得行贿人给付的财物、实际领受财产性利益时，即成立犯罪既遂(取得说)。有以下问题值得探讨：（1）在索贿的情况下，只要提出索取要求就成立犯罪，但并不成立既遂，成罪条件与既遂条件不具有一致性。因此，国家工作人员索贿的，对方没有作出相应反应，或者受贿人、行贿人就贿赂的提供与接受事宜达成一致，但后来又解除约定的，只成立犯罪未遂；（2）收受请托人房屋、车辆等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属登记的，应当认定行为人实际取得财物，不影响既遂的认定；（3）收受银行卡的既遂问题，如甲将行贿款100万元存入用其本人名义办理的银行卡中，将该银行卡及密码交给国家工作人员乙，乙为甲谋取了不正当利益。后甲得知乙因犯罪被司法机关采取强制措施，便携带自己的身份证去银行对该银行卡挂失，并将该100万元转入甲妻子的户中，乙的受贿罪是否既遂？如果认为当事人双方对100万元的归属已有所约定，即便其还存在于行贿人名下，也应当认为受贿罪既遂。这和收受房屋、车辆等物品，但所有权并未转移登记到受贿人名下是相同的道理。